[ 巫水清清 ]——(2022-11-7) / 已阅3038次
关于《刑事审判参考》第1247号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
被告人李政，男，1968年4月28日出生，中专文化，无固定职业。
被告人何茂景，男，1973年11月15日出生，大学文化，无固定职业。
被告人吴东，男，1968年12月12日出生，高中文化，无固定职业。
被告人杨永安，男，1979年12月24日出生，大学文化，原湖北省经济管理干部学院博智教学站负责人。
被告人朱旭波，男，1974年10月13日出生，大专文化，原湖北省经济管理干部学院博智教学站工作人员。
被告人席波，男，1976年8月8日出生，初中文化，无固定职业。
湖北省武汉市人民检察院以被告人李政、何茂景、吴东、杨永安、朱旭波、席波犯诈骗罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
武汉市中级人民法院经公开审理查明：
2008年4月，何某某、杜某某经王启良（另案处理）介绍，认识了被告人吴东。吴东向何、杜二人称，其可以通过关系办理国家承认并可在教育部网站上查询的成人教育毕业证书。在骗取了何、杜二人的信任后，吴东让何、杜二人将需要办理的学员信息和办理费用交给自己。同月底，何某某、杜某某按吴东要求，将上海、浙江等地一些培训中介机构委托其二人办理正规成人教育毕业证书的学员信息交给吴东，并通过王启良转交了人民币50万元给吴东作为首批办证费用。
吴东将此事告知其“上线”被告人何茂景，何茂景遂分别找到被告人李政、席波商议。李政、何茂景、吴东在明知学员未参加国家成人教育统一招生考试，无法被录取，依照相关规定不可能直接办理成人高等教育文凭的情况下，仍表示可以办理。其间，何茂景伙同席波联系办理成人高等教育毕业证书，由席波找到被告人朱旭波，通过非法制作假证人员伪造了湖北省经济管理干部学院（以下简称湖北经管干部学院）的毕业证书及学生档案，再经何茂景转交给吴东。
2008年6月，吴东向何某某、杜某某交付了首批毕业证书。此后，何某某、杜某某将大量的学员信息陆续传给吴东，并先后交给吴东办证费用共计1420.5万元。吴东收款后，又分多次转汇给何茂景共计1288.9万元。李政以办理学历网上认证为由，先后向何茂景索取了830万元。除事后退还给何茂景105万外，剩余款项全部挥霍。席波从何茂景处获得105万元，将其中的97万元转交给朱旭波以支付其制作假证的费用。朱旭波将陆续伪造的约2000套湖北经管干部学院的毕业证书及学生档案转交给席波、何茂景、吴东及王启良等人，分批交给了何某某、杜某某等人。
2008年10月，因李政迟迟不能将学员信息提交到教育部相关网站予以认证，何某某、杜某某遂提出质疑并要求退款，李政、何茂景、吴东仍谎称己发放的毕业证书可以上网，以拖延时间，躲避还款。
2009年6月，何茂景与被告人杨永安共谋，在明知己发放的毕业证书无法直接通过教育部网上认证的情况下，签订了所谓的《联合办学补充协议》，并倒签了《联合举办业余本科学历协议书》，欲乘湖北经管干部学院与湖北第二师范学院合并之机，由李政、杨永安等人来打通关系，假借“解决历史遗留问题”的名义，以欺骗手段使前期己办理虚假毕业证学员的信息及新增的尚需办理毕业证学员的信息能够按正常程序层报至教育部，办理出形式合法的文凭，从而再次骗取财产。之后，席波化名“刘华”在湖北第二师范学院内的博智教学站冒充学院教师，与该教学站负责人杨永安一起，对外谎称可直接办理毕业证书并可上网查询。杨永安还利用第二师范学院网站提供报名信息网上核对链接，欺骗交纳学费的培训中介机构人员，谎称网上查询的是毕业信息，随后可上报教育部网站，进一步骗取了上述人员的信任。杨永安在席波的配合下，以收取学费为名，欺骗何某某、杜某某二人再次交纳了部分费用，同时还欺骗其他培训机构人员向其交费，共计骗得355.72万元，朱旭波非法占有其中的68.6万元。
2010年3月，己办证学员仍然无法在网上查询到其学历信息，尚未办理的学员也未取得毕业证书，何某某、杜某某及被骗的培训中介机构人员多次要求吴东、杨永安退款。除何茂景在案发前退还何某某110万元，吴东在案发前退还何某某180万元外，杨永安拒不退款。何某某、杜某某于2010年3月向公安机关报案。公安机关于2010年4月30日至2011年1月18日，先后将杨永安、吴东、席波、朱旭波、何茂景、李政抓获归案。
截至案发，李政、何茂景，吴东、杨永安、朱旭波、席波共骗取1826.22万元。案发前，吴东的亲属代为退出赃款15万元，杨永安向公安机关退赃10万元，公安机关追回赃款24.727万元，尚有1486.493万元未被追回。
武汉市中级人民法院审理认为，被告人李政、何茂景、吴东、杨永安、朱旭波、席波以非法占有为目的，明知无法为不符合国有成人教育招生条件和程序的人员办理正规有效的成人高等教育文凭，仍对外谎称能够办理并能网上认证，以虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取有关中介机构和人员的财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。依照刑法相关规定以诈骗分别判处李政无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处何茂景、杨永安有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；判处吴东有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；判处朱旭波、席波有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；公安机关暂扣的涉案赃款依法按比例发还，尚未追回的涉案赃款，由公安机关继续追缴并依法发还。
一审宣判后，六名被告人均以原判认定其诈骗罪的事实不清，证据不足，量刑过重为由提出上诉。湖北市高级人民法院经开庭审理认为，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对公安机关暂扣涉案赃款数额认定有误，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，裁定驳回六名上诉人的上诉，撤销原审判决涉案赃款相关部分，对公安机关暂扣的涉案赃款数额予以纠正，由公安机关依法按比例发还，并继续追缴尚未追回的涉案赃款发还被骗人员。
二、主要问题
以办理各种学历证书为名非法收取他人钱财的行为如何定性？
三、裁判理由
本案在审理过程，对被告人李政、何茂景等人的行为定性，存在以下三种意见：
第一种意见认为，各被告人的犯意和行为不尽相同，应当分别定罪。被告人李政，杨永安、朱旭波的行为构成诈骗罪，被告人何茂景、吴东、席波在主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上未实施采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，不构成诈骗罪。理由是：（1）现实中存在违规办出形式合法的高校毕业证书的情形。何某某、杜某某作为职业教育中介人员不会在明知不可能办证的情况下将巨额资金交给吴东等人操作办证。以不可能办出形式合法的毕业证书为前提，进而认定何茂景、吴东、席波具有诈骗行为，与社会实际不符。（2）证据材料反映，李政曾带何茂景到教育部门沟通相关事宜，使何茂景、吴东、席波一直相信能够办出形式合法的毕业证书；博智教学站将2000余名学生的信息链接到湖北第二师范学院校园报名网，并将收学费的现场设在该站内，也让何茂景等人认为李政与学校的合作能够将事情办成。（3）何茂景、吴东、席波的行为表明三人并无骗取被害人钱财的目的。其经手的钱款基本上转给李政和联系办证的中介人员，以及支付毕业证书的制作费用。且在长达两年的时间时，其一直与被骗中介人员保持联系，其间还退款290万元。（4）吴东，席波虽然都有不同程度的欺骗行为，但不是以非法占有为目的，而是为了增加被骗中介人员对他们的信任度或者拖延时间。其次，被告人何茂景、吴东、席波的行为应构成非法经营罪。理由是：（1）何茂景、吴东、席波的行为违反了国家规定。根据《中华人民共和国高等教育法》的规定，学生必须经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格，经学习后，由所在高等学校根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，颁发相应的学历证书或者其他学业证书。何茂景、吴东、席波违背上述法律规定，擅自违规操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，还收取了巨额的办证费用。（2）何茂景、吴东、席波的行为严重扰乱市场管理秩序。毕业证书属于禁止买卖的资质凭证，其对禁止买卖的毕业证书进行交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，应当属于扰乱市场管理秩序的非法经营行为。（3）何茂景、吴东、席波非法经营的数额近2000万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失，情节特别严重。至于其买卖的毕业证书被鉴定为假证，不影响非法经营行为的定性。
第二种意见认为，本案从行为人定性和社会效果分析，宜整体认定为非法经营罪。理由是：（1）买卖毕业证书的行为与买卖进出口许可证的行为相当。根据刑法第二百二十五条第二项的规定，买卖进出口许可证的行为构成非法经营罪。毕业证书与进出口许可证都属于国家有权机关颁发的许可证照，鉴于刑法己将买卖进出口许可证的行为纳入犯罪，故将同类的买卖毕业证书的行为纳入非法经营罪处理是可行的。（2）非法经营犯罪行为无须以具有相应许可的合法经营行为为前提。虽然禁止买卖的行业不可能存在相应的经营许可，但根据举轻以明重的原则，非法经营限制买卖的物品能够构成非法经营罪，非法经营禁止买卖的物品更应构成非法经营罪。（3）随着教育市场化深入推进，国家允许民间力量、资本甚至是个人开办学校，此类办学行为具有市场行为的性质，而办学必然涉及毕业证书的发放，买卖毕业证书行为可视为一种侵害市场秩序的行为。（4）考虑到本案是“一条龙”的犯罪活动，全案按照非法经营罪论处，社会效果更好，也有助于明确何某某、杜某某等中介人员行为的违法性。如果以诈骗罪定罪，何某某、杜某某反而成了被害人，如此处理对社会的导引效果不好。
第三种意见认为，对本案六名被告人均应当以诈骗罪追究刑事责任。主要理由是：本案六被告人均实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取财物的实行行为，符合诈骗罪的构成要件，且六名被告人存在共同诈骗的主观故意和实行行为，属于诈骗罪的共犯。
我们认为，本案六名被告人的行为虽然在表现形式上具有非法经营罪的特征，但是根据主客观要件相结合的原则，更加精准地认定犯罪和把握此罪与彼罪的本质特征，本案宜以诈骗罪的共犯追究六名被告人的刑事责任。具体分析如下：
（一）本案六被告人的行为具有非法经营罪的表现特征
首先，六名被告人的行为均违反了国家规定。六名被告人违反（中华人民共和国高等教育法）的规定，擅自操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，收取巨额办证费用，违反了国家规定。其次，六名被告人的行为均属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。毕业证书属于国家禁止买卖的资质凭证，六名被告人从事毕业证书交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最后，六名被告人的非法经营数额达1826.22万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失，属于非法经营罪中的“情节特别严重”。根据刑法对非法经营罪的规定，本案六名被告人的行为具备非法经营罪的构成要件特征。但是，仅从表现形式上不能准确反映被告人实施违法行为的本质特征，更不能脱离被告人的主观故意而评价。
（二）本案六名被告人构成诈骗罪的共犯
本案六名被告人从事毕业证书办理活动己有一段时间，对无法或者难以办理被害人要求的毕业证书存在共识默契，且在犯罪过程中互有分工、配合行为。从全案来看，何茂景、吴东、席波主观上具有非法占有的共同目的和故意，客观上实施了分工合作的诈骗行为：（1）何茂景在共同诈骗犯罪过程中起关键作用，主要实施了以下实行行为；一是通过吴东对外虚假宣传，骗取他人信任，收取他人钱款；二是联系席波通过朱旭波伪造毕业证书；三是虚夸李政能够解决“证书上网”的能量；四是通过与杨永安签订“联合办学”协议，骗取他人信任，使他人陷入认识错误而交付钱款等。（2）吴东在共同诈骗犯罪过程中主要实施了以下实行行为：一是直接面对被害人的代理人（教育中介），公开进行虚假宣传和承诺，骗取他人钱款；二是谎称所办毕业证是通过学校领导办理，并能通过其表哥李政（实际当时其与李政并不认识）找教育部办理上网查询；三是因毕业证书始终未见上网，何某某、杜某某多次询问和要求退款，吴东故意隐瞒真相，编造理由进行推脱和搪塞。（3）席波在共同诈骗犯罪过程中主要实施了以下实行行为：一是通过朱旭波联系伪造毕业证，雇人填写了“学生档案”；二是介绍何茂景与杨永安“联合办学，并化名“刘华”，冒充湖北第二师范学院继续教育学院教师，虚假宣传，配合杨永安等骗取钱财；三是非法占有赃款10万余元等。
基于上述分析，本案六名被告人均向被害人虚构了“不需要参加成人高考和学习，就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”的事实，同时采取伪造毕业证书，委托主管部门“关系人”、“联合办学”等手段，骗取被害人钱款，具有共同的犯罪故意和实行行为，依法构成诈骗罪的共犯。
（三）出于本质特征和社会效果考虑，对六堍被告人宜以诈骗罪论处
首先，六名被告人虚构事实，隐瞒真相的行为贯彻始终，而违反法律规定买卖毕业证书，只是其中一个环节。而无论是诈骗行为还是非法经营行为，最终的主要结果是骗取他人1826.22万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失。对于这种穿插使用多种犯罪方法，主要犯罪结果同一的行为，从罪责刑相适应原则考虑无须数罪并罚�？悸橇桓嫒诵楣故率�，隐瞒真相，是实现非法获取被害人钱款最关键的因素，故可参考司法实践中的一般定罪法则，以诈骗罪论处，同时将非法经营罪作为从重处罚情节考虑。
其次，本案以非法经营罪论处，难以准确反映案件的本质特征。本案最本质的特征包括两个方面：一方面是虚构事实，隐瞒真相；另一方面是通过制作和买卖文凭收取钱财。何茂景等人将买卖文凭作为一项经营行为运作，其买卖行为本身属于严重扰乱市场秩序的经营行为，具有非法经营罪的表现形式。然而，以非法经营罪论处，缺失对被告人虚构事实，隐瞒真相等基本犯罪构成事实的评价。何茂景等人谎称“不需要参加成人高考和学习”，通过制假证和“运作关系”，“就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”，这些虚构事实、隐瞒真相的行为贯彻始终，且是非法占有他人1826.22万元最关键的因素。如果以非法经营罪论处，显然未能准确反映案件的本质特征。而认定为诈骗罪，则不存在法律评价偏颇的问题。实施诈骗可以通过多种方式和途径，包括非法经营手段，故以诈骗罪定罪处罚更符合案件实质特征。
最后，以诈骗罪定罪处罚，更能体现罪责刑相适应原则。类似本案以违法办理各种学历证书为名骗取钱财的犯罪，目前常见多发、社会危害严重。本案被骗学员达2000余人，被骗金额1826.22万元，以诈骗罪定罪处罚，更能体现罪责刑相适应原则。此外，本案涉案人员达数十人，如果最终以非法经营罪对六名被告人定罪处罚，那么对涉案的其他中介人员如何处理则存在问题。事实上，这些中介人员虽无直接诈骗故意，但均具有非法经营的故意和行为。对本案六名被告人以诈骗罪论处，能够更精准地把握定罪量刑、将主观故意与客观表现相结合，社会效果和法律效果更好。
（以上全文照抄《刑事审判参考》第113集李政等诈骗案）
四、案例评析
现实案例，都是客观事物。案例定性定罪，就是认识客观事物。透过现象看本质，是认识客观事物的普遍规律。因此，教义学通过论证模式定性定罪，当然是个异类。追根究源，这个异类竟是西方教义学的法律概念背离了客观事物属性，犯了幼稚错误之后，由一群愚蠢的西方学者鼓捣出来的伪命题。教义学这种幼稚错误，延续了二千年以上，还成为法学院大雅之堂的主流，堪称人类社会进步史上的莫大耻辱。
凡是论证出来的犯罪，都是靠不住的。本案例分析是典型的犯罪成立论证模式。
本案确定不构成非法经营罪。高校毕业证书是学业期满，成绩合格，由高校颁发给学生的。民营高校亦是一样的。高校颁发毕业证书，不是市场交易行为，无所谓正常市场秩序。进出口许可证，是国家为了维护正常的进出口商品市场秩序颁发的，涉及国家信誉、商品声誉及进出口商品市场管理秩序等。非法买卖进出口许可证的行为，市场秩序被严重扰乱，是看得见，摸得着的。因此，非法买卖高校毕业证书，不存在扰乱市场秩序，不可能构成非法经营罪；非法买卖进出口许可证，直接扰乱市场秩序，能够构成非法经营罪。裁判理由认为“非法经营犯罪行为无须以具有相应许可的合法经营行为为前提”，所谓“限制买卖的物品能够构成非法经营罪，非法经营禁止买卖的物品更应构成非法经营罪”的举轻以明重，所谓“六名被告人的行为具有非法经营罪的构成要件特征”；所谓“本案以非法经营罪论处，难以准确反映案件的本质特征”等等，都是生拉硬扯，胡言乱语。由此可见，案例分析对非法经营罪把握不准，一知半解。
本案查明的事实，足以使人对李政等人诈骗他人钱财产生合理怀疑。也就是说，李政等人可能不是虚构事实、隐瞒真相骗取办证学员的钱财，而是违法违规办证过程中，因某种原因（例如，办证人数太多，有关国家工作人员不敢放行等）使得伪造的证书不能上网查询。这些查明的事实有：首先，各涉案人员是一条龙的模式，存在长期合作的关系。其次，杨永安是博智教学站负责人，朱旭东是博智教学站的工作人员，他们也参与其中，自然是了解内幕的。再次，何茂景等人与杨永安共谋，双方签订了《联合办学补充协议》，还设法将需要办理毕业证的学员信息按正常程序层报至教育部等等。如果只是诈骗学员钱财，完全没有必要做这些事情。第四，李政曾带何茂景到教育部门沟通相关事宜，李政有一定人脉关系。第五，现实中的确有违规办理形式合法的高校毕业证书的情形。这些事实综合起来分析，李政等人的确存在收钱为他人办理形式上合法的毕业证书这种现实可能性。
本案存在上述合理怀疑，定性时必须予以考虑。至少应遵循疑罪从轻的原则。就诈骗罪而言，所谓“明知无法为不符合国家成人教育招生条件和程序的人员办理正规有效的成人高等教育文凭，仍对外谎称能够办理并能上网认证”这种认定诈骗的裁判理由，就是不严谨的，与社会实际不符。双方明知是假文凭，双方看重的都是假文凭能够上网认证。被告人李政等人的确想了办法做了工作的，只是因故没有办成上网认证。要办成上网认证，需要有高校相关负责人和教育部相关工作人员参与配合。解决办法就是钱权交易，就是行贿受贿。这就是为什么钱款大部分归李政拿走的原因。由于李政拒不交待赃款的去向和受贿人，使得案件事实尚未完全查清。如果查清楚全部事实，李政等六人应是成立行贿罪的共同犯罪，而不是诈骗罪。由此可见，事实不清，定罪出错，裁判理由走样，几乎是无法避免的。需要补充说明的是，本案处理时，杨永安的涉案金额不宜认定为总金额1536.22万元。原因是杨永安后续参与其中，涉案金额宜认定355.72万元较妥。
作者：湖南省城步苗族自治县 巫水清清
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