[ 曾杰 ]——(2022-10-18) / 已阅1817次
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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归集资金实际就是一种自融，都有非法集资的风险
网络借贷信息中介机构，通俗称之为P2P，该类案件是否涉嫌非法集资（主要指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪）的关键，在于其是否从事归集资金、甚至自融或变相自融等行为。
而在我国P2P行业发展历程中，有诸多特殊的现象，比如涉及归集资金的超级债权人模式，以及本文将讨论的小股东借款现象。在早期的P2P平台中，由于行业发展初期平台本身的社会认知度不高等原因，借贷信息中介平台本身的运营融资，出现过一种现象，即平台的一些早期用户，出借人或者借款人出于对平台的信任，以及对投资收益的最大化的追求，将资金用于平台股份的投资，就是购买平台的股份，即平台的用户成为平台的股东。但是这些股东往往有一个特点，就是在平台中拥有的股权份额较小，因此他们很难参与到实际平台的运营决策中，也并不会承担平台的相关的工作或担任相关的职务，其身份性质，更像是一种粉丝众筹型的财务投资型股东。
用户成为股东后，继续使用平台的服务，根据平台的既定规则，进行出借或者借款行为，该类股东用户既不参与平台的运营，也不会在使用流程上和其他非股东用户有特殊区别，其中引起诸多讨论和关注的就是借款行为时，往往还会使用他在平台的股权进行质押，这就会导致这类行为产生一些争议，即这种行为是否会涉嫌非法集资。
关于此问题，主要是在三个方面进行讨论：第一，作为股东和借款人，这种行为是否属于关联性自融；第二，作为借款人，往往会出现借款规模超标，是否属于涉嫌相关违法犯罪；第三，作为平台的股东，在平台因为归集资金或者自融问题涉嫌非法集资后，是否涉嫌共同犯罪。
第一，股东借款，是否属于自融？
所谓的自融，就是相关以信息中介撮合成交为名义，实际为自身或者自身关联方融资的行为。而归集资金在本质上也属于一种自融行为，因为资金如果无法做到点对点的对应，在某个中介方或者平台方进行了归集后进行出借，实质就把出借人和借款人之间的直接融资桥梁中断，中间平台的性质，从信息中介变成了资金中介，把直接融资模式变为间接融资，平台实际变成了借款关系的归集人，出借关系的总债权人，因此本质上也属于一种自我融资后的统一出借行为，即也属于一种自融，因此，该类行为就会涉嫌面向不特定公众进行公开的融资行为，如果符合保本付息承诺的条件，就构成非法集资行为。
（详情可见2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》）
因此可以看出，P2P平台的自融，资金流向是从出借人流向平台，平台将资金池中的资金用于自己使用。平台是作为隐形的资金使用主体进行的面向社会公众的融资活动，如果确定存在承诺保本付息的问题，那平台的实际控制人、运营者、决策者就应该承担相关的刑事责任。
但是，对于本文所提及的这种小股东而言，首先他们不参与平台的运营决策，对于平台自融、归集资金等问题都不了解，其知情程度与普通的平台的用户没有区别，其作为借款人从平台借款，主观上是认为自己是在向平台的出借人直接借款，客观上也没有参与策划、组织平台归集资金活动，仅仅只是通过平台正常借款流程借出资金。其所谓的小股东身份，并没有对其借款行为产生与普通借款人实质性的区别，股东身份与平台本身作为融资中介主体或者融资主体的身份是相互独立的，其并不是在主观明知使用资金池的情况下参与使用自融资金，因此此种情况与平台的自融或者资金池情况不同。
总结：主观上既不存在参与资金池或者自融模式的设计故意，也不明知平台在开展犯罪行为，因此不构成犯罪。（主观故意是核心要点）
第二，借款人超额借贷，是否涉嫌非法集资犯罪？
根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，网络借贷金额应当以小额为主，“同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元�！�
这是否意味着单一自然人在同一P2P机构借款金额超过20万，就涉嫌非法集资犯罪？并非如此，比如根据最新的2022年修改版非法集资司法解释，非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的予以追究刑事责任。同时，从犯罪构成要件上来看，P2P存在的本身意义，就在于隔断了出借人和借款人之间的直接信息联系，本身P2P的存在就是认可了这种借款人利用平台公开宣传形成直接借款关系，如果仅仅根据数额过大而认定属于涉嫌非法集资，本身就无法解释到底是哪种犯罪构成因为数额变化而发生了变化。
对于此类情况，2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》谈到“借款人故意隐瞒事实，违反规定，以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息，借款总额超过规定的最高限额，或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业，造成重大损失和社会影响的，应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理�！�
该表述谈到，超过最高限额或者把资金用于明确禁止投资的领域，造成重大损失或者社会影响的，依法追究刑事责任。但是，此处并没有并且针对借款人的借款人涉嫌何种犯罪进行明确规定，而比如“将吸收资金用于明确禁止的领域”，完全属于和非法吸收公众存款罪无关系的构成要件或者客观情形（即与非法性、公开性、社会性、利诱性无关）。
总结：借款金额超额，并不导致借款人的行为符合非法吸收公众存款罪的四个条件。
第三，股东是否一定构成共同犯罪？
讨论完股东类借款人的本身行为是否涉嫌非法集资类犯罪后，还有一个关键问题，即作为涉嫌自融或者资金归集行为的P2P平台股东，在平台涉嫌犯罪的情况下，股东是否一定作为共同犯罪。
对于此问题，2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》对此有明确规定，总体的精神，则是强调“合谋”，即要求借款人和P2P平台方合谋，而对于股东型借款人而言，实际也是如此，并不能因为其股东身份就直接判定存在“合谋”，在这类小股东完全不参与平台运营，不了解平台内部涉嫌犯罪的运营机制的情况下，认定“合谋”显然属于不符合客观事实。
总结：合谋的因素无法满足。
（参考：2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》：中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的；中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的；②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。）
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