[ 巫水清清 ]——(2022-9-30) / 已阅3881次
关于《刑事审判参考》第1218号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
杨涛，男，1981年3月14日出生，原系湖北省武汉统建城市开发有限责任公司东方雅园项目部销售经理。2015年2月17日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。
湖北省武汉市人民检察院以被告人杨涛犯诈骗罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
被告人杨涛对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称其行为构成职务侵占罪，公诉机关罪名不成立。其辩护人提出了相同的辩护意见，另提出杨涛有自首和部分退赃情节，请求对其减轻处罚。
武汉市中级人民法院经审理查明：
2013年至2015年，被告人杨涛在担任湖北省武汉统建城市开发有限责任公司（以下简称统建公司）东方雅园项目售楼部销售经理期间，明知统建公司并未决定对外销售东方雅园二期商铺，为骗取他人财物，对到项目部咨询的杨小莉、熊传阶、石铁民等9人虚构了东方雅园二期商铺即将对外销售的事实，谎称可以帮助被害人购买商铺，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户。其间，杨涛将东方雅园二期第27栋的8号、9号、10号、11号、12号、14号商铺重复卖给不同的被害人。为骗取被害人的信任，杨涛还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取被害人杨小莉、熊传阶、石铁民等9人共计1011万元，用于前往澳门赌场赌博及个人消费，肆意挥霍被害人财物。由于被害人多次催交商铺，2014年12月，杨涛又利用统建公司决定将东方雅园二期部分商铺向社会统一招租的机会，虚构了统建公司决定向被害人返租商铺的事实，伪造了统建公司公章、与被害人签订租赁合同。其中，向被害人杨小莉等3人支付商铺租金共度284152元，对其他被害人承诺以所购商铺的租金折抵购买商铺款项的方式，继续掩盖其诈骗行为。截至案发，被害人杨涛实际骗取被害人钱款9825848元。
2015年1月23日，被告人杨涛主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，并退还涉案赃款805902.93元，。
武汉市中级人民法院认为，被告人杨涛以非法占有为目的，先后骗取他人财物共计人民币9825848元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。被告人杨涛具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人杨涛有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。
宣判后，杨涛提出上诉，辩称其以统建公司名义与被害人签订的房屋买卖合同有效，双方构成表见代理，其侵占的是单位财产，应以职务侵占罪对其追究刑事责任，原审定性不准，量刑过重。
湖北省高级人民法院经审理认为，上诉人杨涛以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。关于上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛以统建公司名义与被害人签订的房屋买卖合同有效，双方构成表见代理的上诉理由及辩护意见，经查，杨涛以统建公司名久与9名被害人签订购房合同使用的合同文本均与公司交由其掌管，其与被害人签订购房合同的目的是骗取被害人的财物并用于赌博和个人消费，与民事活动中的表见代理具有本质的区别。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛侵占的是被害人交给公司的订金或者预付款，而非被害人财物的上诉理由及辩护意见，经查，杨涛为骗取他人财物用于赌博及个人消费，让被害人将认购款汇入其个人银行账户。被害人基于杨涛的欺骗手段，错误认识处分了自己的钱款，遭受了财产损失。杨涛实际占有的是被害人汇入其个人银行账户的钱款，而非已经进入统建公司资金账户的财物或其他依法属于统建公司的财物。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人杨涛及其辩护人提出9名购房者无人认为被骗，杨涛的行为构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，杨涛为了骗取他人财物，虚构东方雅园二期商铺发即将对外出售的事实，谎称可以帮助受害人购买商铺，在公司不知情的情况下，与9名被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上。主观上，杨涛有非法占有的故意；客观上，杨涛虚构事实是，隐瞒真相，采取多种欺骗手段，使被害人基于错误认识处分了自己的钱财。杨涛将所得钱款主要用于赌博及个人消费，为防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假的租赁合同等手段，继续欺骗被害人直至案发，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
单位职工虚构公司业务骗取财物的行为，应当如何定性？
三、裁判理由
本案的基本事实是，行为人编造虚假的公司业务，利用职务身份获取被害人信任，使被害人相信交易对方是行为人所在单位，被害人基于该错误认识处分涉案财产，将钱款交给行为人，行为人将涉案财产占有、使用。对行为人的行为性质，审理中有两种不同意见：
第一种意见认为，行为人是否构成表见代理是区别行为人构成职务侵占罪和诈骗罪的关键。如果行为人构成表见代理，被害人与行为人所在单位之间形成民事法律关系，行为人占有、使用的实际是单位财产，对行为人应以职务侵占罪追究刑事责任。如果行为不构成表见代理，则以诈骗罪追究刑事责任。
第二种意见认为，行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获得被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法构成诈骗罪。
我们同意第二种意见，认为杨涛虚构公司业务，骗取被害人信任从而将钱款汇入杨涛个人银行账户，并私自占有和处分被害人钱款的行为构成诈骗罪，主要理由如下：
（一）行为人对其所在单位是否构成表见代理不影响对行为人的定罪
区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财物。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利条件侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人让被害人将资金汇入单位账户，那么资金归单位控制，在这种情况下，行为人利用之便占有、处分单位账户里资金，则属于职务侵占。对此，我们可区别以下三种情况来考察：
第一，行为人具有诈骗被害人财产的故意，但利用其具有的“表见代理”权限而实施诈骗行为的，仍然属于诈骗犯罪。在这种情况下，行为人只是利用了“表见代理”，而没有真实履行“表见代理”之职责。行为人只是将其“表见代理”作为骗取被害人信任的一种手段，以其职务身份获得被害人信任，但所谓的“公司业务”却是其编造的虚假事实。被害人基于相信行为人的代理行为而误认为其交易对象是行为人单位，将财物交给行为人，后财物实际被行为人占有、使用。在此过程中，行为人使用了欺骗手段，被害人基于错误认识将财物交给行为人，涉案财物被行为人占有、使用违背了被害人真实意思。
第二，行为人具有诈骗被害人财产的故意，在对于所在单位既没有代理权限，也不构成表见代理的情形下实施诈骗行为，则是典型的诈骗犯罪形态。在这种情形下，被害人处分财物同样是基于行为人欺骗行为产生的错误认识，被害人本意是与公司交易，并无将财物交给行为人占有、使用的意思表示。
第三，倘若行为人依照其对被害人的承诺，将涉案财物交付所在单位，再利用职务便利占有涉案财物。在这种情况下，被害人主观上的真实意思是将财物交付行为人所在单位，客观上财物也确实归于行为人所在单位，因此被害人没有因行为人的欺骗产生错误认识，进而违背本意地处分财产。此时，行为人如果利用职务之便，对已经由单位占有的财物私自占有、处分，那么，其行为性质属于职务侵占。在这种情形下，无论行为人与被害人进行“业务往来”时是否有代理权或者构成表见代理，行为人的行为均构成职务侵占罪。
综上，行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须要看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。
（二）采取欺骗方法骗取他人财物，是诈骗罪的本质特征
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实或者隐瞒真相，是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况，骗取被害人信任，使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。行为人是否有代理权限或者构成表见代理，并不能从根本上影响其罪名成立。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有直接因果关系，是否基于错误认识处分财物，才是决定诈骗罪成立与否的关键。
本案中，被告人杨涛利用其统建公司东方雅园项目部销售经理的身份，骗取被害人杨小莉、熊传阶、石铁民等9人的信任，在统建公司并未决定出售东方雅园二期商铺也未授权其出售该批商铺的情况下，向购买商铺的不知情的杨小莉等虚构东方雅园二期商铺将出售的事实，与被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上。被害人基于对杨涛职务身份的信赖，相信自己的交易对象是统建公司，进而处分财产，将认购款支付到杨涛个人账户。被害人因杨涛的欺骗行为产生错误认识，“自愿”将认购款支付到杨涛的个人账户上，认购款被杨涛占有、使用并非被害人的真实意思。杨涛实际实施了欺骗行为，骗取了被害人财物，符合诈骗罪的客观表现。
（三）利用职务便利，将本单位财物占为己有是职务侵占罪的本质特征
职务侵占罪的客观表现是利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。即行为人利用自己在本单位所具有的职务便利，如担任董事、经理、会计等，利用管理、经手本单位财物的便利，侵占单位财物。一方面要利用职务便利；另一方面，侵占的对象是本单位财产，二者兼备才符合职务侵占罪的客观要件。在类似本案的情况下，如果被害人处分的财产经过两个阶段：一是从被害人所有转为单位的合法占有：二是行为人利用职务便利，侵占己由单位占有的涉案财产，则可以认定符合职务侵占罪的客观特征。但在本案中，杨涛仅是销售经理，在统建公司东方雅园项目部从事销售管理工作，负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作，并无管理、经手认购款的相关公司职务，杨涛实际占有的是杨小莉等被害人汇至其个人银行账户的钱，并非已经进入单位账户的资金，侵占的对象不是本单位的财产，也没有利用职务上的便利条件。杨涛的行为不符合职务侵占罪的客观要件。
（四）杨涛的职务身份和其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等，均系其实施诈骗行为的手段
实践中，对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为，要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言，诈骗罪非法占有他人财物的本质手段是“骗”，即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用，通常也是服务于“骗”这一核心要素的。职务侵占罪非法占有单位财物的本质手段是利用职务形成的便利条件，职务本身就是行为人非法占有单位财物的核心要件，缺之则无法实现侵占的目的。本案中，杨涛的职务身份实际起到的是获取被害人信任的作用，与其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等一样，均是为其骗取被害人信任，使被害人基于错误认识将钱交付到杨涛个人银行账户服务的，属于杨涛实施诈骗行为的手段、工具或者条件。其诈骗行为的关键节点体现在以下四个方面：一是身份编造，谎称自己是副总经理，伪造单位公章等；二是业务编造，谎称东方雅园项目二期商铺对外销售，并且可以帮助被害人购买商铺等；三是多个商铺重复卖给不同的被害人；四是实施了数个掩人耳目的行为，如用伪造的公章与被害人签订租赁合同，向被害人杨小莉等人支付“商铺租金”。以上事实或者行为，都体现了一般诈骗罪中的“诈骗”之本质特征。
（五）关于诈骗金额的认定（略）（以上摘自《刑事审判参考》第111集杨涛诈骗案）
四、案例评析
刑法教义学一直误导学生论证犯罪成立。二阶层，三阶层，四要件等犯罪论体系，就是刑法教义学预设的论证犯罪成立的模板。除此之外，还有三段论逻辑推理。论证犯罪成立，根源在于法律是人类的作品这个法律概念。这个法律概念存在二个问题：
第一个问题：按照西方教义学定义，法律规则本身既包括原则，又包括例外，原则与例外被混为一谈。举个例子，刑法第二百三十二条故意杀人的，罪状描述的，不仅包括故意致人死亡的违法犯罪情形，即原则。而且，还涵盖正当防卫杀人，执行职务行为枪决死刑犯，战争等正当合法情形，即例外。有原则，必有例外。这是法律适用的第一原则。这里简单介绍，如何判断例外情形：在相同境遇中，如果普通人与行为人一样，将实施同样行为，或者有相当比例的普通人与行为人一样，将实施同样行为，那么该种行为就是例外。原则是违法行为，例外就是合法行为。反之亦然。
第二个问题：在西方教义学语境中，法律规则是由核心和边缘地带两个部分组成的。法律用语，仅仅描述法律规则一般的、普遍的情形，也就是核心。法律用语，不能描述法律规则特殊的、个别的情形，也就是边缘地带。举个例子，“故意杀人的”罪状描述的是现实社会中普遍的、一般的故意致人死亡的情形，也就是，使用刀具将人杀死的情形。这是核心。除此之外，特殊的、个别的故意致人死亡的情形，例如，把人掐死，把人溺死，把人毒死、把人烧死，把人电击死，把人推下悬崖摔死等等。所有这些故意致人死亡的情形，“故意杀人的”罪状，都是不能直接描述的。对于这些特殊的、个别的故意致人死亡的情形，如果进行法律评价，必须进行法律解释，也就是通过解释普遍的、一般的情形，即“故意杀人的”罪状。解释过程必须满足标准：论证严密，说理充分，逻辑自洽。解释后，最终得出裁判结论：要么成立故意杀人罪，要么无罪。法律解释就是这么来的。
显然，西方教义学中的法律概念存在的上述两个问题，根源就在于忽略了法律规则是客观事物。否则，根本不存在上述两个问题。由于法律规则不是凭空臆测的，而是反复对照现实案例中的行为或者事件定义的。现实案例中的行为或者事件，必然是客观事物。所以，法律规则确定也是客观事物。就实体法而言，法律规则就是社会矛盾及其国家解决办法。例如，刑法，刑法分则条文就是犯罪行为+刑罚。犯罪行为就是社会矛盾，社会矛盾就是客观事物。
法律规则是客观事物。这就意味着，法律规则是人类作品的传统定义，脱离实际。法律规则是客观事物，直接宣告了法律解释，法律推理，犯罪论体系等西方教义学理论是虚拟理论，是伪科学。原来这些教义学理论，都是以法律概念的传统定义为基石的。也就是说，法律概念的传统定义，因其脱离实际而人为地制造了伪命题。为了解决伪命题，西方教义学诞生了法律解释、法律推理，犯罪论体系等一系列虚拟理论。显然，法律规则回归客观事物的本来面貌，从根本上彻底颠覆了西方刑法教义学的基石。当今法学院里作为教科书的刑法教义学，除了保留罪刑法定原则等少数内容外，其他的理论，都是毫无意义的吹牛理论。至此，当今刑法教义学与实务部门之间的所谓诡异现象，即学术是学术，实务是实务，学术与实务两张皮现象，得到了完美的解释。所谓的学术界，其实就是一群不知道实践是检验真理唯一标准为何物的学者，他们沉浸在虚拟理论的泥潭中自娱自乐，无法自拔。
回到本案例分析，裁判理由，就是论证犯罪成立。逐条分析其中存在的问题：
第一，是否构成表见代理，不影响定罪。分三种情形论证，仔细看了好几遍，这个部分理由模糊，刑民混淆，条理不清，混乱不堪。本案例这种情形，不是表见代理，而是典型的利用职务之便，非法占有购房者交付的购房款。杨涛作为销售经理，负责东方雅园售楼部工作，具有公司房屋的销售职权，销售房屋是职务行为。表见代理，特指是没有代理权的情形。因此，本案根本没有成立表见代理的可能性。裁判理由拿出表见代理来说事，属于刑民混淆的情形。
虽然杨涛在履职过程中，滥用职权虚构了东方雅园二期商铺对外销售的事实，但是其使用的购房合同书、房屋销售专用章、副总经理印章等，都是真实的，都是其职权范围内的。因此，杨涛是直接利用职务之便，与9名购房者签订房屋买卖合同或者商铺认购协议，骗取被害人交付的购房款共计1011万元，予以非法占有的。购房者是与杨涛所在公司进行房屋买卖交易，杨涛是代表统建公司销售房屋。房屋买卖合同书等载明了杨小莉等9名被害人支付的1011万元，系支付给统建公司的购买商铺的购房款。尽管杨涛使用个人的银行账户收取被害人预付的购房款，但是这不会改变钱款系被害人支付给统建公司的公款属性。事实上，本案被害人杨小莉等人可提起民事诉讼，法院将确认合同无效，统建公司将返还购房人交付的购房款。公司返还之后，杨涛非法占有钱款的公款属性，显露无遗。不能狭隘地认为，只有进入公司账户，才算是公司公款�；褂�，所谓“利用其具有的‘表见代理’权限，所谓没有认真履行‘表见代理’职责等等，将刑法与民法搅和在一起，根本就是无稽之谈。再有，所谓的是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义；判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。这里的‘没有刑法上的意义’，还有这里的以单位是否占有和控制财产为标准，决定行为性质。这里的论述逻辑混乱，使人不知所云，不知道是何神逻辑。其实，是否成立表见代理，是否构成犯罪，是性质不同的两个问题，彼此独立，井水不犯河水，不能混为一谈。
第二，诈骗罪、职务侵占罪的本质特征。骗取财物，就是诈骗罪的本质特征。利用职务之便，非法占有本单位财物，是职务侵占罪的本质特征。本案中杨涛利用职务之便，骗取了被害人交付购房款1011万元，予以非法占有，故杨涛属于骗取型的职务侵占行为。这部分的裁判说理，属于以偏概全，偷梁换柱。例如，“被害人基于对杨涛职务身份的信赖”。其实，不仅是职务身份信赖，还有公司购房合同，房屋销售专用章、副总经理印章等产生的信赖�！把钐谓鍪窍劬�，并无管理、经手客户认购款的相关公司职务”。杨涛是销售经理，收取购房钱款是其职责所在，理所当然具有经手客户认购房屋钱款的职权�！把钐问导收加械氖茄钚±虻热嘶阒疗涓鋈艘姓嘶У那�，并非已经进入单位账户的资金，侵占的对象不是本单位的财产，也没有利用职务上的便利条件�！笔导噬�，被害人支付的是购房款，理所当然是公司公款，并且是利用职务之便获得的等等�？杉�，此部分的裁判理由，也是不符合实际的，不能成立。
第三，杨涛的职务身份和其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等，均系其实施诈骗行为的手段。这部分用语模糊，条理不清，这种裁判理由，有削足适履嫌疑，把骗取型职务侵占行为，硬生生削减成普通骗取型诈骗行为。
综上所述，本案系典型的骗取型职务侵占案，应定性为职务侵占罪，而不是普通诈骗罪。需要补充的是：一个简单高效的识别方法，把具有职务便利的行为人，替换成没有职务便利的普通人，如果诈骗仍然能够得逞，就是诈骗案；如果诈骗不能得逞，就是职务侵占案。
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