[ 肖佑良 ]——(2022-7-24) / 已阅2271次
关于《刑事审判参考》第1211号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
被告人马智中，男，1970年3月26日出生，原系甘肃民族出版社职工，2014年1月16日因涉嫌非法经营罪被逮捕，同年8月22日被取保候审。
被告人王现平，男，1964年8月29日出生，兰州圣杰印刷有限责任公司（以下简称圣杰公司）法定代表人。2014年1月16日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
甘肃省临夏市人民检察院以被告人马智中、王现平犯非法经营罪，向临夏市人民法院提起公诉。
被告人马智中辩称：（1）自己没有让被告人王现平印刷过非法出版物：（2）侦查机关在兰州市七里河区建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库查获的非法出版物均不是自己的；（3）侦查机关在前述两个仓库查扣的非法出版物都是废品，不能按册计算。
马智中的辩护人对公诉机关指控马智中犯非法经营罪无异议，但提出：（1）起诉指控马智中让被告人王现平印刷9600册非法出版物的证据不足，且在圣杰公司查获的实物仅有4600册半成品，未达到《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第十二条规定的定罪量刑标准。（2）侦查机关在建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库中查扣的出版物散页无证据证明系马智中所有。（3）对在前述两个仓库中查扣的出版物散页的鉴定价格不客观，不能作为定罪量刑的依据，请求法院对马智中从轻处罚并适用缓刑。
被告人王现平及其辩护人提出：（1）侦查机关在圣杰公司查获的4600册宗教类非法出版物均为未装订的半成品，未达到《非法出版物解释》第十二条规定的入罪标准。（2）起诉书指控王现平为马智中印刷的另外5000册宗教类非法出版物未查获实物，根据现有证据无法认定。（3）起诉书指控的是圣杰公司而非王现平个人承接马智中的印刷业务，由于《非法出版物解释》第十三条规定单位非法经营出版物的入罪标准为5000册，故王现平的行为不构成犯罪。
临夏市人民法院经公开审理查明：
2013年8月至11月，被告人王现平接受被告人马智中的委托，分三次安排圣杰公司工人为马智中印刷宗教类出版物。前两次共计5000册印刷完成并折页后，马智中派人到圣杰公司拉走，第三次4600册完成在折页过程中，被临夏回族自治州公安局和兰州市文化局行政执法支队当场查获。马智中在王现平处印刷的上述共计9600册出版物均无准印证，经鉴定，该出版物的主要内容系以讲课和讲故事的方式对青少年儿童进行宗教理念、宗教教义宣传，宗教色彩浓厚，对少年儿童具有很大的迷惑性，属内容非法的宗教类出版物。
2014年4月11日，公安机关对马智中在兰州市七里河区龚家湾建兰新村租用的28号仓库依法进行检查时，查获其存放的宗教类出版物散页984690张、封面及内衬72000张。同年4月28日，公安机关会同兰州市文化局行政执法支队，对甘肃民族出版社有限公司位于兰州市龚家湾民乐路159号的库房进行查处，查获马智中在该仓库存放的宗教类出版物散页30000张、封面及内衬600000张。经鉴定，在上述两个仓库查获的宗教类出版物散页的内容系一般宗教典籍，均无准印证，鉴定价格共计439657元。
临夏市人民法院认为，被告人马智中、王现平违反国家规定，印刷非法出版物，严重危害社会秩序、扰乱文化市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均己构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。查扣的4600册宗教类非法出版物虽未装订，但页码连贯、内容完整，可以认定为刑法意义上的“册”；马智中在王现平处印刷后拉走的5000册宗教类非法出版物根据庭审查明的证据可以认定；马智中在建兰新村28号和民乐路159号仓库中被查扣的出版物散页虽未装订且无法查明定价或者销售价格，但可以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额。王现平为了赚取印刷费私自安排工人为马智中印刷非法出版物，在本案中起辅助作用，系从犯，认罪态度较好，依法应减轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，以非法经营罪，分别判处被告人马智中有期徒刑五年，并处没收个人部分财产；判处被告人王现平有期徒刑一年七个月，并处没收个人部分财产。
一审宣判后，被告人马智中不服，以其并非出版物所有人及鉴定价格明显不当，其行为未达到情节严重为由提出上诉，请求发回重审或者依法改判。
临夏回族自治州中级人民法院经审理，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。（以上摘自《刑事审判参考》第111集马智中、王现平非法经营案）
二、主要问题（略）
三、裁判理由（略）
四、案例评析
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。通常情况下，区分共同犯罪并不难�？墒�，在特定情形下，容易混淆而出现误判。本案就是这种情况。
本案马智中与王现平之间，成立定作合同关系，即承揽合同关系，不具有共同故意，不成立共同犯罪。马智中提供宗教出版物样书，委托圣杰公司印刷宗教书籍出版物，王现平系圣杰公司法定代表人，接受马智中委托后，安排工人排版、制版、印刷、折页等工作后，交付马智中。为了规避检查，双方故意违反常规将未完成书籍装订予以交付。其中，马智中实施非法经营的实行行为，是销售发行非法出版物。圣杰公司和王现平所实施非法经营的实行行为，是印刷非法出版物，是单位行为。显然，马智中是销售发行非法出版物的故意，王现平是印刷非法出版物的故意，两人不具有共同故意。尽管马智中提供了非法出版物的样书，但不能就此认定马智中参与印刷非法出版物的行为。因为提供非法出版物样书，只是承揽合同中马智中一方的义务，不是直接印刷非法出版物的行为。印刷非法出版物是承揽合同中圣杰公司和王现平一方的义务，印刷非法出版物行为本身直接构成非法经营罪。所以，这种双方成立承揽合同关系的情形，不是共同犯罪，不能区分主从犯。本案处理中认定共同犯罪，区分主从犯，没有认定单位犯罪，法律适用错误。
类似情形，还有伪造、非法买卖国家机关公文、证据、印章之类的案件。伪造、出售公文、证据、印章的行为人，与购买伪造的公文、证件、印章的行为人，同样不能因为购买方提供了姓名、年龄、单位等相关信息而成立共同犯罪。理由同样是，双方实施的具体实行行为不同，也就是主观故意不同。伪造的人，是国家机关公文、证件、印章的伪造行为和故意，购买的人，是国家机关公文、证件、印章的非法买卖行为和故意，不是一回事。
共同犯罪概念中，共同故意，容易产生误会。实际上，由于主客观统一，共同故意，对应共同行为。实施了共同行为，必然共同故意。刑法教义学语境中，人为地设定：行为是客观的，故意是主观的。为了淡化共同犯罪概念中共同故意的主观色彩，强调共同行为的客观色彩，有学者挖空心思，将二人以上共同故意犯罪解释为二人以上共同故意去犯罪。完全是画蛇添足。主客观统一，这是人人可以自己验证的。我们可以任意实施一个具有法律意义的行为，用心留意，自己轻易就能够验证出：行为人实施法律意义的行为，所谓的主观方面，实际就是客观方面透过行为人的眼睛在大脑底部形成的镜像。因此，毫无疑问，主客观统一�？上�，我国的刑法教义学学者，痴迷西方刑法教义学学者们的胡说八道，盲目照搬照抄，也不愿意自己检验主客观统一。主客观人为地不统一，就是把简单事情人为复杂化的典型例子。笔者怀疑知识分子中的糊涂人，都集中在法学院里面了。理由是，当代法学理论，就是把简单的事情复杂化的理论。法学院的学子们花了无数时间、金钱、心血，潜心钻研的法学理论，几乎都是些吹牛扯谈的产物，毫无实际意义。一旦法学院的学生们觉悟过来，法学院的导师教授们，根本无法交代。
作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
