[ 肖佑良 ]——(2022-7-4) / 已阅3028次
关于《刑事审判参考》第1202号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要独立的价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
被告人赵宏玲，男，1983年12月25日出生，系浙江省东阳市横店影视城有限公司网管员。2012年9月11日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。
被告人章菲菲，女，1985年7月21日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。
被告人金俊，男，1983年3月2日出生。2012年9月11日被取保候审。
被告人周衍成，男，1972年8月13日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。
被告人胡海兵，男，1971年1月5日出生。2012年9月15日被取保候审。
被告人单宇进，男，1984年5月23日出生。2012年9月13日被取保候审。
浙江省东阳市人民检察院以被告人赵宏玲、章菲菲、金俊、周衍成犯破坏计算机信息系统罪，被告人胡海兵、单宇进犯盗窃罪，于2013年10月14日向东阳市人民法院提起公诉。
东阳市人民法院经公开审理查明：被告人赵宏玲系东阳市横店影视城有限公司网管员。2011年，赵宏玲通过PE光盘启动横店影视城有限公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑，盗取了公司检票系统源程序和服务器密码。2012年6月至7月，赵宏玲在其笔记本电脑上编写程序，可以秘密侵入横店影视城有限公司检售票系统，修改梦幻谷景区门票数据，将允许进入人数从一人改成多人，遂产生以此盗取门票收益的想法，便与妻子被告人章菲菲商议、试验并获成功。后赵宏玲通过被告人章菲菲、金俊寻找客源，章菲菲让被告人周衍成为其组织客源，金俊让被告人周衍成、胡海兵、单宇进为其组织客源。具体作案手段为：章菲菲、金俊等人先以195元的价格购买一张一人次的梦幻谷原始电子门票卡，由赵宏玲侵入检售票系统，根据卡号将人数修改为6－8人，再由周衍成、胡海兵、单宇进组织客源进入景区。周衍成、胡海兵按实际带入游客每人150元的价格支付给赵宏玲、章菲菲、金俊，以每人170元的价格出售给游客；单宇进按实际带入游客每人160元的价格支付给赵宏玲、金俊，以每人170－190元的价格出售给游客。
经查，2012年7月至8月间，赵宏玲、章菲菲改卡20余张，赵宏玲、金俊改卡20余张，周衍成、胡海兵、单宇进在明知赵宏玲、章菲菲、金俊的梦幻谷电子门票为非法修改的门票后，仍积极组织客源，盗取门票收益。其中，赵宏玲参与盗窃数额为人民币42000余元，章菲菲、金俊参与盗窃数额为人民币21000余元，周衍成参与盗窃数额为人民币13000元，胡海兵参与盗窃数额为人民币7000余元，单宇进参与盗窃数额人民币5000余元。案发后，单宇进主动向公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行。赵宏玲、章菲菲向公安机关上缴人民币25500元，金俊上缴人民币10000元，周衍成上缴人民币4000元，胡海兵上缴人民币1500元，单宇进上缴人民币1000元。公安机关从赵宏玲处扣押作案工具惠普笔记本电脑1台。
东阳市人民法院认为，被告人赵宏玲、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、单宇进以非法占有为目的同，采取秘密手段，窃取公私财物，数额较大，其行为己触犯刑律，构成盗窃罪。被告人单宇进犯罪后主动向公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；赵宏玲、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；周衍成、胡海兵、单宇进获利较少，在共同犯罪中情节相对赵宏玲、章菲菲、金俊较轻，可酌情从轻处罚；赵宏玲、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、单宇进在庭审中认罪态度好，积极退赃，均可酌情从轻处罚。根据章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、单宇进的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人赵宏玲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
2、被告人章菲菲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万二千元。
3、被告人金俊犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万二千元。
4、被告人周衍成犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。
5、被告人胡海兵犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。
6、被告人单宇进犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元。
一审宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决发生法律效力。
二、主要问题
网管员非法侵入单位的景点检售票系统修改数据并获取门票收益的行为，如何定性？
三、裁判理由
被告人赵宏玲等人在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。本案争议的焦点是，本案是否应当数罪并罚，如果不并罚最终究竟以何罪来认定，对此，法院在审理过程中，主要存在两种意见：
第一种意见认为，被告人非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为，其目的在于随后进行的窃取门票收益行为，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系，根据“从一重定罪”的原则，应当以破坏计算机信息系统罪来认定。
第二种意见认为，根据刑法第二百八十七条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，应当直接认定为金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪等，而不能认定为相关的计算机犯罪，故对各被告人应当以盗窃罪论处。
我们倾向于第二种意见。具体分析如下：
（一）被告人赵宏玲等人非法侵入景点检售票系统修改门票的行为，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件
所谓破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或者计算机信息系统中存储、处理或者传播的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序、影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。
本罪的主体为一般主体，即年满十六岁具有刑事责任能力的自然人均可构成。从司法实践来看，构成该罪的通常是那些精通计算机技术、知识的专业技术人员，如计算机程序设计人员、计算机操作、管理维修人员。本罪在主观方面必须出于故意，如果是因为操作疏忽大意或者技术不熟练而失误致使计算机系统功能、或者计算机信息系统中存储的数据、应用程序遭受破坏，不构成本罪。根据我国刑法第二百八十六条的规定，本罪的客观要件主要有三种行为方式，一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正确运行，后果严重的；二是违反规定，对计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序删除、修改、增加的操作，后果严重的；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。在量刑上，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。针对何谓“后果严重”“后果特别严重”情形，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的，属于“后果严重”，数量或者数额达到上述标准5倍以上的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”。
本案中，被告人赵宏玲对景区门票数据进行修改，将允许进入人数从一个改为多人，是一种针对计算机数据进行非法操作，使相应的数据更改的行为，符合上述第二种行为方式。赵宏玲窃取门票收益的违法所得达到了42000余元，根据《解释》规定己属“后果特别严重”故其行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。
（二）被告人赵宏玲窃取数据巨大的景点门票收益行为，又符合盗窃罪的构成要件。
被告人赵宏玲以非法占有为目的，采用秘密手段非法侵入景点检售票系统修改门票数据，窃取公司数据巨大的景点门票收益，还涉嫌触犯盗窃罪。由于其系公司网管员，还进一步涉及盗窃罪与职务侵占罪的区分问题。
本案中，被告人赵宏玲系被害公司的网管员，其所侵占的门票收益亦属于公司所有，能否构成职务侵占罪的关键在于是否利用了职务上的便利。我们知道，与单位外人员侵占单位财物不同，单位职工或者多或少都会一些便利条件，这些便利条件可以归纳为“工作条件”和“职务之便”两种，并由此构成不同的犯罪。其中，“工作条件”，是指行为人凭借单位职工的特殊身份，熟悉作案环境，更容易接近他人管理、经手的单位财物等�！肮ぷ魈跫笔且恢钟胄形斯ぷ髦霸鸩幌喙氐谋憷�，行为人不会因此对单位财物产生实际控制，其利用这样的便利条件窃取单位财物的，应定性为盗窃罪。而所谓的“职务之便”，是指根据行为人的职责范围，对单位财物形成的支配控制关系，包括组织、领导、监管、经营、管理、经手、保管等。行为人利用这样的便利条件窃取单位财物的，应认定为职务侵占罪。
本案中，被告人赵宏玲系横店影视城有限公司网管员，其职责是负责公司网络系统的日常维护，电脑软硬件的安装、升级与维护等工作，对景区门票收益并无主管、经手和管理等的职责。为获取景区门票收益而修改景区门票数据，其中所必需的公司检售票系统源程序和服务器密码，赵宏玲在其职责范围内也并不掌握，而系通过PE光盘启动公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑盗取而来，然后再在其自己的笔记本电脑上编写程序，秘密侵入横店影视城有限公司检售票系统，修改景区门票数据�？杉�，被告人赵宏玲在获取景区门票收益过程中，未利用其职责范围内的便利，故其行为性质并非职务侵占而系盗窃。
（三）被告人赵宏玲的行为同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪，根据刑法第二百八十七条之规定应当以盗窃罪定罪处罚
被告人赵宏玲在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。其中，非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为，其目的在于随后进行的窃取门票收益，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系。我国刑法尽管没有规定牵连犯的相关处理原则，但刑法理论与实务界均普遍接受“从一重定罪”原则。赵宏玲等获得的门票收益达到42000元，从其所触犯的两项罪名的量刑来看，若认定为盗窃罪，属于数据巨大的情形，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；若认定为破坏计算机信息系统罪，则应当判处五年以上十年以下有期徒刑。显然，以破坏计算机信息系统罪来认定的量刑重于盗窃罪，根据牵连犯“从一重定罪”的原则，本来应当认定为破坏计算机信息系统罪。
然而，针对计算机具有牵连关系的两个行为，适用“从一重定罪”原则的前提是刑法没有例外规定。如果刑法存在例外规定，明确要求以其中的某项罪名来认定或者要求并罚的，那么就只能按照刑法的规定来定罪。以《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》为例，其第七条规定：国家工作人员挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚。根据上述规定，行为人为了进行非法活动或者为了索取、收受他人贿赂而挪用公款，尽管二者之间存在手段与目的牵连关系，但是司法解释明确要求实行并罚，故不再适用“从一重定罪”原则。同样，我国刑法就利用计算机实施犯罪也作出了例外规定。刑法第二百八十七条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚�！毙谭ㄖ园才抛诺奶蹩钭魃鲜龉娑�，是因为在司法实践中，行为人单纯出于报复、泄愤动机而破坏计算机信息系统的情况较为少见，更多的是通过实施破坏计算机信息系统行为来实现其他目的，由此很容易出现一个行为同时侵犯数个法益触犯不同罪名的情形。在此情况下，就面临着破坏计算机信息罪与其他犯罪是否数罪并罚，如果不并罚又应当选择何种罪名来认定的问题。
根据刑法第二百八十七条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，不论手段行为是否构成相关计算机犯罪，均应以金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款等目的犯罪定罪处罚。具体到本案，被告人赵宏玲通过非法侵入景点检售票系统修改门票数据的方式，获取了价值42000元的门票收益，同时构成破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。因刑法第二百八十七条对此类行为规定了明确的处罚意见，故审理法院依法以盗窃罪定罪处罚是正确的。需要指出的是，本案虽未对破坏计算机信息系统行为定罪处罚，但应当作为盗窃罪的情节在量刑时予以适当考虑。（以上全文转自《刑事审判参考》第110集赵宏玲等盗窃案）
四、案例评析
对于刑法第二百八十六条破坏计算机信息系统罪，需要注意的是，除了需要关注计算机信息系统运行正常、功能正常外，还需要关注计算机信息系统所承载的社会管理秩序。后者社会管理秩序，通常容易被忽略了，从而出现误判。该罪名理解与适用，所有的教科书几乎都是天马行空，不得要领。原因在于教科书的作者，对于计算机信息系统的知识，尤其是软件及信息网络的知识，要么一无所知，要么一知半解。由于刑法涉及领域众多，各领域专业知识，名目繁多，非常复杂。因此，能够独立出版刑法教科书的人，不仅我国还没有出生，就是世界其他国家也没有出生�？墒�，不少人抑制不住出版教科书的冲动，甚至出版多个版本，真佩服这些人，丝毫不惧误导他人。殊不知，教科书中的错误，会被放大，会被扩散，这是导致司法乱象的主要根源。
本案不构成破坏计算机信息系统罪。行为人利用横店影视城有限公司网络管理员的职务之便，进入公司内部网络，通过PE光盘启动公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑，盗取了公司检票系统源程序和服务器密码。然后，再在其自己的笔记本电脑上编写程序，秘密侵入横店影视城有限公司的检售票系统，修改景区门票数据。显然，行为人的确有修改公司计算机信息系统中的存储数据。关键是，本案所涉及的40张个人票存储数据的修改，不影响检售票信息系统本身正常运行，不影响该信息系统所承载的公司旅游经营管理秩序，即社会管理秩序，不具备刑法第二百八十六条第二款规定中的“后果严重”要件。刑法第二百八十六条第二款，对于计算机信息系统中存储、处理或者传输数据进行删除、修改、增加的操作，后果严重的情形，很容易出现误判。主要原因就是“后果严重”，相关司法解释将违法所得5000元或者造成损失1万元，归属于“后果严重”的情形。实际上，相关司法解释中的违法所得5000元，或者造成损失1万元，还必须造成社会管理秩序混乱的后果，才属于“后果严重”。本案的裁判理由，就出现误判，本案赵宏玲等人的行为被认定为“情节特别严重”。万幸是，最终裁判并没有依照此罪名判决。否则，赵宏玲等人就惨兮兮了。
本案不构成盗窃罪。行为人在电脑系统中，将个人票修改成为团体票，允许进入景区的人数，由1人修改为6至8人，实际增加了进入景区的人数。门票收益，是财产性利益，看不见，摸不着。行为人不能控制，被害人亦不能控制，根本不可能秘密窃取。一方面，本案被害人是横店影视城有限公司，有部分游客进入景区游玩，这些游客所支付的购买门票的钱款，公司实际没有收到，损失了门票费。本案没有证据证明发生了盗窃的事实，包括钱款、门票收益被盗。另一方面，赵宏玲等人组团带进景区游览的游客，都支付了购买门票的钱款，由赵宏玲等人代购门票，大部分钱款被截留，被非法占有。因此，赵宏玲等人所获得的钱款，是进入景区的游客所支付的购买门票的钱款。这些钱款被害人从未收到过，显然不是从被害人处秘密窃取得来的。故本案不可能构成盗窃罪。另外，裁判理由认定数额巨大，案例判决认定数额较大。
本案是职务侵占行为，因数额达不到入罪标准，不构成犯罪。因为赵宏玲是横店影视城有限公司的网络管理员，有权进入公司内部网络，通过PE光盘启动公司网络部开发组组长的电脑，盗取了公司检售系统源程序和服务器密码。之后，再利用检票系统源程序和服务器密码，实施修改个人票为团体票的行为。每次修改，都是利用检票系统服务器管理员的账号和密码，才能实施数据修改。也就是说，每次修改，都是冒用检票系统服务器管理员的名义，实施了数据修改的行为。该数据修改行为，就是货真价实的职务行为。只有被授予管理权限的人，才有权进行修改。赵宏玲所实施秘密窃取源程序和服务器密码的行为，未直接造成公司财物损失，不构成盗窃罪。但是，该行为所获得源程序和服务器密码，使得赵宏玲获得了公司检票系统的修改个人票为团体票的实际职务权限。因此，赵宏玲等人属于利用职务之便修改数据，内外勾结，非法侵吞公司应该收取的门票款，是职务侵占行为。该行为存在两个骗取行为，一是冒用管理员名义，将检票系统中的部分个人票修改成为团体票。这是冒充管理员，实施了修改数据的职务行为，从而实际增加进入景区的人数。二是以代购门票为名，骗取游客交付钱款。实际钱款大部分被截留侵吞，游客并不知情。由于侵占门票金额达不到入罪的六万元数额标准，故赵宏玲等人不构成犯罪。本来无罪，经过教义学论证模式，主观臆测，歪理邪说（例如财产性利益可以成为侵财罪的对象）一通忽悠，就有罪了�？杉�，教义学论证模式，实务中演变为写论文，出入人罪，易如反掌。教义学这种伪科学属性，暴露无遗。
作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
