[ 陈召利 ]——(2022-7-3) / 已阅6142次
因此，二审法院最高人民法院并未采纳一审法院的裁判理由，而是认为，明发公司未对以仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构提出异议并实际参加仲裁，全程参与仲裁活动，直至仲裁裁决作出，符合仲裁法第二十条第二款和《仲裁法司法解释》第七条规定的情形，“案涉合作合同第二十条关于仲裁协议的约定对双方具有法律约束力”。由此可见，最高人民法院应当是对《仲裁法司法解释》第七条的但书规定作了反面推论[1]，即当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效�；痪浠八�，应当是视为同意履行此前约定的仲裁协议（条款），放弃向人民法院起诉。因此，本案中双方当事人应按照此前约定的仲裁条款执行。
需要注意的是，最高人民法院对本案提炼的裁判摘要与上述的裁判理由并不完全相同，裁判摘要中“一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方未提出异议并实际参加仲裁的，应视为双方就通过仲裁方式解决争议达成了合意�！贝幼置胬斫馍先菀滓⑵缫�，此处所谓“合意”是指双方就通过仲裁方式解决争议重新达成了合意，还是指双方就“履行此前约定的仲裁协议（条款），放弃向人民法院起诉” 达成合意。如果属于第一种理解，其法律后果应当与明发公司的抗辩意见是一致的，即仅仅意味着仲裁当事人仅就本案仲裁事项重新达成仲裁合意，不应及于本案仲裁事项以外的其他仲裁事项。只有属于第二种理解，才能得出或裁或审中的仲裁协议（条款）有效的结论，进而得出当事人就仲裁协议（条款）项下的仲裁事项不能向人民法院起诉的结论。
四、结语
总的来说，《仲裁法司法解释》第七条的但书规定如何理解与适用存在争议。笔者认为，最高人民法院应当是通过反面推论的法学方法对《仲裁法司法解释》第七条的但书规定进行理解与适用，即当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效。令人遗憾的是，最高人民法院在本案裁判理由中并未对此进行充分的说理与论证，且公报刊登的裁判摘要语焉不详。为免歧义，建议在后续修订仲裁法或者司法解释时对此直接作出明确规定。
从法律实务出发，笔者建议当事人应当尽可能避免约定或裁或审条款，以免产生争议；在遇到或裁或审条款时，如果不接受通过仲裁方式解决争议，应当在仲裁庭首次开庭前及时提出异议，不得直接参加仲裁但不提出异议，否则将会受到仲裁协议的约束。
注释：
[1] 反面推论，系相异于举重明轻、类推适用的一种论证方法，即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。唯此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该构成要件已被穷尽列举出可能发生法律效果。此应依解释加以认定，故反面推论非纯属逻辑操作，而是具有规范目的性评价活动。若肯定就某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地�！踉蠹�:《民法思维:请求权基础理论体系》(2022年重排版），北京大学出版社2022年4月版，第219页。
附：或裁或审的相关规定
一、中华人民共和国仲裁法
第五条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
第九条 仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。
裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
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