[ 曾杰 ]——(2022-4-22) / 已阅1858次
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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接上文《质押挖矿类传销案研究（一）：骗取财物到底能否认定？）
返利依据到底是什么？
在是否构成团队计酬式传销模式的讨论中，最核心的问题有三点，第一，是否以销售商品为目的还是以骗取财物为目的？其次，则是计酬依据到底是根据拉人头的数量，还是根据销售业绩；第三，则是看返利来源，到底是来自用户缴纳的入门费（即是否拆东墙补西墙），还是从其他来源获得。
第一，是否以销售商品为目的还是以骗取财物为目的？
对于问题一中是否以骗取财物为目的，前文已经做了详细讨论。如果一个平台是打着质押挖矿的幌子，虚拟币随存随取的幌子，以非法占有为目的，实际上是开展的骗取他人虚拟财产的活动，比如平台根本就是一个拆东墙补西墙的资金池或者虚拟币池，发行方或者组织者实际可以真实控制用户质押或存储的虚拟币等虚拟资产，并真实的非法占有，则应该定性为诈骗罪或者集资诈骗罪，如果存在层级性返利的金字塔结构，结合这种非法占有他人财产为目的的行为，则同时构成集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪，择一重罪处罚。
但如果，项目方并没有骗取他人或者非法占有他人财产的行为，应该如何定性？
笔者认为，应该考虑以非法吸收公众存款罪和团队计酬式传销定性。
关于在没有骗取财产为目的的模式中，是否以销售商品为目的，首选要确定，对于质押挖矿平台，如果收取一定的手续费，则可以称为一种服务销售行为，而如果不收费，则并非一种销售行为，而是一种普通发币行为，项目方通过此种方式发行新币，而通过接受该类新币种的质押，提高其需求量，比如某质押挖矿项目，接受用户质押的比特币、以太坊等，定期给予客户一种新的币种（假设称之为A币），也接受用户直接用A币质押，而且用A币质押获得的算力更多，这就导致希望获得A币的投资者会优先使用A币质押，而获得A币的方式，除了参与这种质押的挖矿行为，还可以去公开的交易所购买，只要参与质押挖矿的投资者越多，A币在交易所的的需求量就越大，因此，认为质押挖矿的层级返利模式，是为了推高A币在交易所的需求量，即以销售为目的，是合理的。而质押挖矿模式中的静态收益，即储存挖矿返利模式，则涉嫌一种面向社会公众保本付息承诺的集资行为，对于其动态收益部分，则应该认定为一种涉嫌团队计酬式传销的行为更为恰当。
其次，计酬依据到底是根据拉人头的数量，还是根据销售业绩？
从返利依据的角度来看，实际上可以根据平台设计的返利模式来进行精准判定，即返利模式中，上线人员获得算力奖励，到底是根据下线人员的人员人数为依据还是以其购买、投入的资产为依据计算，比如A发展了B，B如果没有任何投入，A是否能获得算力奖励，如果可以，则应该判定为以拉人头数量为依据计算返利的数量。但如果A的算力奖励，是根据下线人员投入质押的资产总额来计算，则应该判定为是以下线人员的业绩计算返利金额。
第三，返利的来源，到底是新进入成员的投入，还是本台本身的产出？
在大量以骗取财物为目的的传销案中，前期传销参与者的返利来源，实际上是来自新进入成员的投入资金或者财产，一旦平台新进成员加入数量放缓，旧成员提现增多，平台就会暴雷，即无法兑付后加入成员的本金，这就是因为传销犯罪平台中，参与者所谓的获利，都是来自新进入成员的投入，即返利的来源就是来自新成员不断地投入，即一个庞氏骗局。
但是，如果一个涉嫌层级返利的传销平台，给予上线人员的的返利，来源于其自身的产出，比如一个质押挖矿平台，其给予上线人员的奖励，本身是一种新发行的虚拟货币的算力，平台根据成员的算力大小分配、产出相关新的虚拟货币，用户质押或者储存的虚拟币与新产出的虚拟币并无联系，此时，返利来源就无法认定为新加入成员的投入，此时，认定为团队计酬式传销则更为合理。
而对于这类质押挖矿类传销案的解析，笔者将继续撰文研究，敬请批评指正。
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