[ 曾杰 ]——(2022-4-21) / 已阅2642次
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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摘要：
传销犯罪的核心特征和目的在于骗取财物。比如一个质押挖矿项目，所谓的质押或者智能合约为虚假，或者故意设置了漏洞，实际上用户的质押或者储存，都是被骗取给项目方占有，属于假质押或者假存储，而项目方有使用了鼓励拉人头、层级性返利的方法推广，此时，可以定性为传销犯罪，即组织领导传销活动罪（亦有集资诈骗罪的定性）。
但是，如果是真实的质押或存储呢？通过此种方式发币，再以传销的方式推广，是否可以同样的定性？
此问题，就会更加复杂：
正文：
当前传销案件越来越复杂化，特别在一些虚拟货币类的质押生息挖矿类案件中，项目方可能会设置相应智能合约质押存储挖矿机制，使得投资者在平台质押某类虚拟货币从而定期获得固定收益。假设项目方在推广虚拟币项目的过程中间使用了“拉人头、层级化返利”营销模式，那么，这种新型案件是否属于传销犯罪？智能合约下的传销类案件，骗取财物的要件，要如何认定？如果收益的计算以销毁代币为前提，项目方的行为该如何定性？
为什么说传销案越来越复杂化了？
此前的传销模式中，多数是消费类的传销，比如以某种化妆品、保健品的销售为载体，实施拉人头、层级化返利活动，但是在当前数字货币类刑事案件高发情况下，去中心化金融和传销模式结合后，质押存储挖矿模式的出现，导致很多模式或者案件中，已经不存在客户-商家的销售关系，而是客户-智能合约-项目方 的三方委托理财关系；
这种关系的变化，可能会直接导致案件定性发生变化。
比如在一些虚拟货币类的质押生息挖矿类案件中，项目方通过投资者质押某类虚拟货币，定期获得固定收益，收益就是以质押的数量为算力基数获得某个新发行的项目币。如果单纯从这种发币行为来看，这种行为实质是一种变相的挖矿-发币行为，和传销本身没有任何关系。
但是，在这些项目中，也会有项目采取一些拉人头的营销推广设计，即希望投资者推荐投资者，推荐者获得相关算力奖励，此时的问题，即，这种项目中，是否会涉嫌传销，是否会涉嫌传销犯罪的问题。
首先，智能合约下的传销类案件，骗取财物的要件，要如何认定？
根据刑法的规定，“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的构成要件之一，这也是传销活动的最本质特征，传销活动的一切目的都是为了骗取财物。
首先，项目方和客户（或者投资者）的关系，不再是购买-提供服务（商品）的关系，而是在不可实质篡改的智能合约前提下的存储-接受存储或者质押-接受质押的关系，这两种关系都有一个共同特点，即项目方都会承诺，投资者都可以在未来的某个时间或者随时取回自己缴纳的财物，如果这种承诺是假的，则可以直接认定为骗取财物，甚至是诈骗；但如果这种承诺为真，比如相关存币或者质押币的协议是以区块链智能合约形式确定，智能合约也不存在故意的漏洞，项目方设计一个通过质押某类币种，定期给予某个新币种作为奖励的模式，作为某一个新币对外发行的原始方式，此时，由于智能合约公开、不可篡改的特性，则应该判定该承诺本身就具有可行性，即投资者在质押或存币后可以按约定取回，项目方也没有侵吞、骗取到这部分财产，此时，即便该质押或者存币项目的推广中，设计了客户介绍客户，介绍者获得相关算力的设计，但由于此过程中，相关参与者都能拿回所投入的虚拟资产，骗取财物的认定，就是非常困难。而如果项目方存在虚假的宣传，所谓的真实质押，随时取回只是一个骗取财物的噱头，用户投入的质押的财产实际上都是在资金池或者某个钱包里存储，项目只是一个拆东墙补西墙的骗局，此时，认定骗取财物，比如认为毫无争议。
2013年两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第3条明确了传销犯罪的“骗取财物”的认定问题，即传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。
此处的“骗取财物”，首先要有骗的行为，其次要有通过骗取得财物的结果，即传销的组织者最终会获得受骗者、参与者缴纳的财物，受骗者或者参与者同时获得参与传销返利的资格。司法实践中的组织、领导传销活动罪案件中，传销的组织领导者以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。但是，在当前某些新类型的传销或者非法集资案中，比如上文所提的模式中，是否构成骗取财物，笔者就认为难以认定。
其次，会员升级，如果不是缴纳费用，而是销毁代币，如何定性？
多数传销犯罪平台为了骗取更多财产，除了设计一套层级性返利模式，还会设计会员的级别系统，比如有的平台给会员设定“普通会员，银卡会员，金卡会员，白金会员，总裁会员”等等。
在传销平台中，除了层级化的返利，会员或者参与者之间，除了通过推荐关系组成上下层级，单个会员也往往会有级别的模式设计或者区分（注意层级和级别，往往是各自独立的概念，低层级会员，可能由于投入的资金多，成为高级别的低层级会员）。比如有的后进入的低层级参与者，一次性投入或者购买高级别套餐，成为所谓的“总裁”“老总”级别等等，从而获得更多的向下获取返利的权利。
因此，多数这类平台的级别高低，都是从会员缴纳的会费、服务费、购买商品费直接相关。但是，回到本文讨论的这种虚拟币质押挖矿模式中，如果发币平台采用传销模式吸引投资者挖矿，同时设计投资者级别，比如V1-V5,不同级别的获取，并不是根据投资者投入质押或者储存的虚拟币数量判定，而是根据其额外缴纳的虚拟币为判定，但是这里的缴纳，并不是缴纳给项目方，而是把虚拟币打入一个公开的“黑洞地址”，也即是销毁。
所谓销毁，就是把一部分币永久地从市场流通中去除掉，所以进入黑洞地址的币，几乎就是等同于被销毁，从市场流通中永久去除了。常见的币种销毁有两种方式，打入黑洞地址，或者直接使用智能合约销毁。项目方如此操作的原因，无非就是通过这种用户自愿的方式，减少该币种的供给，从而提高或者稳定币价。
而回到传销模式中的讨论，如果“销毁”机制存在，用户的确付出了相关的成本，但是，这部分付出，却没有被传销的组织者领导者获得，因此，这里也不存在所谓的骗取财物问题，这也导致了这类案件或者模式中，平台的模式都符合传销的外观特点，但是本质上，却与传销犯罪、或者组织领导传销活动罪相去甚远。
返利依据到底是什么？
在是否构成团队计酬式传销模式的讨论中，最核心的问题有三点，第一，是否以销售商品为目的还是以骗取财物为目的？其次，则是计酬依据到底是根据拉人头的数量，还是根据销售业绩；第三，则是看返利来源，到底是来自用户缴纳的入门费（即是否拆东墙补西墙），还是从其他来源获得。
第一，是否以销售商品为目的还是以骗取财物为目的？
对于问题一中是否以骗取财物为目的，前文已经做了详细讨论。如果一个平台是打着质押挖矿的幌子，虚拟币随存随取的幌子，以非法占有为目的，实际上是开展的骗取他人虚拟财产的活动，比如平台根本就是一个拆东墙补西墙的资金池或者虚拟币池，发行方或者组织者实际可以真实控制用户质押或存储的虚拟币等虚拟资产，并真实的非法占有，则应该定性为诈骗罪或者集资诈骗罪，如果存在层级性返利的金字塔结构，结合这种非法占有他人财产为目的的行为，则同时构成集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪，择一重罪处罚。
但如果，项目方并没有骗取他人或者非法占有他人财产的行为，应该如何定性？
笔者认为，应该考虑以非法吸收公众存款罪和团队计酬式传销定性。
关于在没有骗取财产为目的的模式中，是否以销售商品为目的，首选要确定，对于质押挖矿平台，如果收取一定的手续费，则可以称为一种服务销售行为，而如果不收费，则并非一种销售行为，而是一种普通发币行为，项目方通过此种方式发行新币，而通过接受该类新币种的质押，提高其需求量，比如某质押挖矿项目，接受用户质押的比特币、以太坊等，定期给予客户一种新的币种（假设称之为A币），也接受用户直接用A币质押，而且用A币质押获得的算力更多，这就导致希望获得A币的投资者会优先使用A币质押，而获得A币的方式，除了参与这种质押的挖矿行为，还可以去公开的交易所购买，只要参与质押挖矿的投资者越多，A币在交易所的的需求量就越大，因此，认为质押挖矿的层级返利模式，是为了推高A币在交易所的需求量，即以销售为目的，是合理的。而质押挖矿模式中的静态收益，即储存挖矿返利模式，则涉嫌一种面向社会公众保本付息承诺的集资行为，对于其动态收益部分，则应该认定为一种涉嫌团队计酬式传销的行为更为恰当。
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