[ 肖佑良 ]——(2022-4-12) / 已阅3534次
西方法学是如何将我们带进沟里的（下）
——评王洪教授的《制定法推理与判例法推理》
18世纪法国思想家孟德斯鸠有一个梦想：“有一天法律会非常完美，法官只要看一眼就够了”。其思想基础是17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义�！谒悄昀�，立法者充满理性而且理性也能够保证立法者不但能够充分认识与预见所面临的问题，而且可以完全地加以表达，能够依靠理性力量创立一种普遍有效的原则并据此推导出一部完美无缺的法典。他们确信，成文法或者法典是“被写下来之理性”，是“完美无缺的”，具有“逻辑的自足性”和“论理的完结性”，不存在任何漏洞也根本无所谓的漏洞。
在他们看来，凭借理性建立的实在法体系是完美的或者无缺陷的，从国家制定的成文法即国家的实证法之中能够找到毫无疑义的、无可争议的法律规则，从当前的实在法制度中能够直接得出正确的判决�！ü僦徊还恰靶娣捎镅灾彀�，须严格受法律之效力所拘束，系无能力或者无意志自行左右自己之生物”，不过是一种“自动适用法律之机械”。判决为“法律严格之复印”，仅凭逻辑的工具便可由预先己为每个案例而制定好的规则中导出。
这样的“法律公理体系之梦”在欧洲大陆盛行一时。20世纪初利益法学代表人物赫克推翻了概念法学等编造的法律无漏洞或者具有逻辑自足性的神话。他提示了德国民法典存在的法律漏洞问题。赫克指出：“即使是最好的法律，也存在漏洞�！奔河械姆刹⒉荒芨哺撬痉ǖ娜苛煊�，总是有某些案件要依靠法官的自由裁量权来决定。赫克的看法是以耶林为代表的目的法学和以埃尔里希为代表的自由法学对概念法学批评的继续，得到了以萨米及惹尼为代表的法国科学法学派或者自由法运动以及美国社会法学、现实主义法学和批判法学的普遍认同。美国现实主义法学家弗兰克认为法律的确定性是一个“基本法律神话”。英国分析法学家哈特也将之称为一个“高贵的梦”。
他们认为不可能创制出完美无缺的实在法。任何实在法都是不完整、有缺陷、存在漏洞的，而且根据逻辑推论并不总能从现存法律得到令人满意的答案。
评析：孟德思鸠的梦想本来是完全能够实现的。法律的本质，只要回归到行为整体、行为实体、客观事物上来，人们建立的实在法体系，原本就是完美的、无缺陷的。
因为实在法本身就是客观事物，其内容是人的行为或者事件，能够自然适应社会情势变化。例如，人类未来发现了暗能量，要是有人使用暗能量故意致人死亡的，同样成立故意杀人罪。这种与时俱进属性，是实在法体系实完美无缺的关键所在。
所谓的利益法学，概念法学，目的法学，自由法学，科学法学，批判法学等等，五花八门，问题就在于它们犹如天马行空，无法通过实践检验。实在法，都是先有案例，后有实在法。实在法描述的是案例中的行为整体、行为实体、客观事物的内在本质属性，以区别于其他的行为整体、行为实体、客观事物。显然，实在法不是虚拟法学，而是实体法学。在实体法语境下，实在法本身就是完美无缺的。因此，利益法学代表人物赫克所谓的“即使是最好的法律，也存在漏洞”，美国现实主义法学家弗兰克所谓法律确定性是一个“基本法律神话”，英国分析法学家哈特也称之为“高贵的梦”等等，都是这些学者误入虚拟法学泥潭后的唉声叹气。西方法学的理论家们，是一群书生气十足的人，完全没有实践是检验真理唯一标准的意识，以讹传讹，西方法学这门伪科学竟然延续了几千年，流传至今。这简直就是人类社会文明进步史上的莫大耻辱，让社会公众情何以堪？！
博登海默指出：“一个通情达理的立法者会意识到，在他所立的法律中肯定会有不足之处。他也会知道，成文法规则几乎永远不可能被表述得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形都被囊括在该法规的文字阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围内的情形都被排斥在该法规语词含义范围之外�！�
古希腊思想家亚里士多德早在《政治学》中就指出：“法律所未及的问题或者法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的�！庇⒐つü俣源怂档溃骸拔蘼垡幌罘墒裁词焙虮惶岢隼纯悸�，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去�！惫厮档剑骸啊赡寻讣砸赡�，不只因为在这种案件中对于法律上正确的答案为何意见不一，而且因为在这样的案件中法律基本上就是不完整的�！崩状脑凇斗ㄑХ椒邸分幸睬康髦赋觯骸拔蘼廴绾紊笊鞔邮碌姆�，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’�！�
评析：博登海默、亚里士多德、丹宁法官、哈特、拉伦茨等思想家、法学家、法官，他们的上述判断之所以出现偏差，根源就在于没有弄明白法律是什么。实际上，法律是行为整体、行为实体、客观事物。搞明白了法律是客观事物，是完美无缺的体系，前述所有人的异议都将不攻自破，自然销声匿迹。
在司法领域里，人们由此争论的问题就是法律问题有没有唯一正确答案以及法官在寻求答案过程中是否受法律约束？以美国现实主义为代表的怀疑论即规则怀疑论认为，法律是不确定的，并且法官判决并不受法律的约束，实质上是法官个人意见或者偏好的反映，因而，法律问题没有任何正确答案可言。以哈特为代表的法律实证主义认为，对于一般案件即简单案件，法官通过对制定法进行语义解释，可以得到正确答案，但在疑难案件即边缘案件中，由于缺乏相应的制定法与先例规则或者对其适用存在意见分歧，因而不存在正确答案，此时法官不受规则约束而行使自由裁量权。这些怀疑论观点给法学理论和司法实践带来极大的冲击，遭到了以美国学者德沃金为代表的一些法学家的反对与批评。德沃金在《法律帝国》中认为，在任何案件中，基于法律的整体性与连贯性，法律问题存在“唯一正确的答案”，这一答案或者从法律规则中获得或者从法律原则中获得。即使在疑难案件中，法官也不应诉诸自由裁量权而应在作为整体性的法律框架之中，通过建构性阐释以寻求唯一正解。大部分法学家不赞同以上这两种极端的说法，他们认为法律问题没有绝对的或者唯一的正确答案但有正确答案，法官有责任和义务探寻它。这种观点在许多国家的司法实践中己得到普遍的认同。
评析：任何案件都是客观存在，都是客观事物。只要是客观事物，有且仅有唯一定性符合客观实际，符合客观事物。此乃不以人的意志为转移的铁律。不可能有两个定性，都符合同一客观事物。因此，实务中任何待处理的案件，有且仅有唯一正确答案。案件处理过程中，如果意见不一，就是案件定性可能错误的强烈信号。这种情况表明，所有被坚持的意见，没有一种完全建立在客观事实基础上，因而都没有充分的说服力。因为唯一正确的定性结论，必须是完全建立在客观事实基础上，一切以事实说话，是排除任何“我认为”成分的，是不可能被推翻的。
西方法学理论中，法律是个虚拟概念，强调法律是不确定的，法律需要解释。法律成了人人心目中的哈姆雷特，各不相同。规则怀疑论者认为，法律问题没有任何正确答案可言。德沃金基于法律的整体性与连贯性，提出法律问题存在“唯一正确的答案”�！拔ㄒ徽反鸢浮辈荒艽庸嬖蛑姓业�，就能从原则中找到。大多数法学家选择的是前述两种极端路线的中间路线，即法律问题没有绝对的或者唯一的正确答案但有正确答案。而且，这种观点得到许多国家司法实践认可。实际上，法律问题有没有唯一正确答案，关键在于法律是什么这个问题的回答。如果答案是虚拟概念，法律是不确定的，那么答案肯定不是唯一的，只存在所谓的正确答案；如果答案是实体概念，法律就是确定的，那么答案肯定是唯一的。大前提法律是实体概念，是客观事物，性质就是确定的、唯一的，小前提案件事实同样是客观事物，性质也是确定的、唯一的，故结论必然是确定的、唯一的。而且，具体个案存在唯一正确答案，是客观存在，不以人的意志为转移。德沃金尽管提出了存在唯一正确答案，由于其信奉法律是开放性文本，是不确定的，决定了他找不到无可辩驳的理由，其主张没有办法被广泛接受。尤其是他提出规则中找不到，就去原则中找的路径，在罪刑法定语境下，其操作性令人怀疑。
古希腊思想家亚里士多德早在两千多年前就清醒地认识到前提的冲突及其选择问题，并在《前分析篇》中把解决前提冲突及其选择问题的推导过程概括为辩证推理。
值得指出的是，在法律的善与恶或者是与非之间进行选择并不困难，难的是在法律的善与善、正义与正义之间作出选择。因此，如何适用这些法律往往是颇费踌躇的，法院审理这些法律冲突案件并非易事。亚里士多德指出：“由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则’，所以通常我们所能做的就只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理�！捎诟髦指餮墓鄣憧赡芊⑸ハ喑逋徽庖皇率�，我们的劝说工作有时便会变得更加复杂�！�
评析：在法律的善与善、正义与正义之间作出选择的疑难情形，一般是发生在民事领域，民事主体行使合法权利时，与其他民事主体行使合法权利产生冲突。面对这种矛盾，笔者认为，客观上能够明显区分轻重缓急，选择并不难；不能明显区分轻重缓急，依公平原则裁决即可。这种选择模式，是建立在大前提（法律依据）是确定的基础上的。亚里士多德之所以感到复杂，原因就在于，不仅两个大前提都是不确定的，而且还相互冲突。
法律推理属于不确定性条件下的推理，其目的在于解决实在法的开放性、非完全性、非协调性的问题。同任何其他推理一样，法律推理具有其自身的推理机制、推理结构与推理模式。这些推理模式主要包括由法律文本而产生的解释、限制、填补、选择、以个案正义变通规则等推理方式。面对法律不确定性的不同表现即不同的法律疑难问题，法官们会采用不同的推理方式以寻求与实现实在法的确定化和正当化。
评析：如前所述，法律不确定性问题，其实是个彻头彻尾的伪命题。毫无疑问，以法律不确定性为前提的法律推理，同样是伪命题。因为这个原因，王洪教授《制定法推理与判例法推理》中法律推理部分，以及判决推理部分，属于浪费纸张，没有参考价值可言。该书事实推理部分，其中的“特别是当直接证明难以奏效时，间接论证是一种比较便捷的方法�！杂诓荒艽诱胬窗盐盏奈侍�，我们可以从反面来把握�？梢哉庋�，一个结论如果能够排除对它的合理疑问，它就具有确定性。这种确定性对于一个具有正常理智的人来说，显然具有合理的可接受性�！笔率低评碚飧霾糠值哪谌�，对于当前实务部门转变思路，提高效率，快速侦破和打击电信网络诈骗犯罪，具有重要参考价值。
对于疑难案件而言，并不存在一个唯一正确和绝对正确的答案。立法所创制的规则并不能确定一切具体案件，不能解决所有疑难案件。
对于法院判决而言，不存在使结论具有必然性或者无可辩驳的基本原则，每一个裁决于情于理也都无法做到不偏不倚。
法律真理是相对的而不是绝对的，没有一种解决方案是绝对不错的，也没有一种安排是终局的真理。法律是一个不完美但充满无限生机的世界，每一个新案件都是一次尝试。
评析：立法创制的规则，能够确定一切具体案件，包括疑难案件，都存在唯一正确答案。这是毫无疑义的。前提条件就是法律规则实体化。法律是行为整体、行为实体、客观事物。法律实体化后，就会发现，有使法院判决结论具有必然性或无可辩驳的基本原则，能够做到不偏不倚。
法律真理是绝对的，不是相对的。因为法律实体化后，客观上总会有一种解决方案是绝对不会错的。那就是以实事求是为基础的、以公平正义为标准的解决方案。
霍姆斯指出：“一般命题不能完全决定具体案件�！�
柏拉图在《法律篇》中也曾指出：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异、人们行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则�！�
古希腊思想家亚里士多德最早使用衡平这个概念来概括与讨论法律的可变通性或者可补救性，提出运用衡平法来补救法律的这个缺陷。他在《尼各马科伦理学》中指出，衡平法原则是“由于法律的一般性而有缺陷时对法律的补救”，是对一般法律进行的一种补正。
评析：对于法律是什么，霍姆斯、柏拉图、亚里士多德都产生了严重误判，那就是认可法律概念虚拟化。即他们认为法律条文所描述的，只是同类事物中一般性情形，其他非一般情形，法律条文是不能涵盖与说明的。所以，法律有缺陷，法律需要变通或补救等，这些伪命题应运而生。显然，西方法学理论，在法律规范是什么这个最基础的问题上，出现严重偏差，脱离了实际，脱离了行为实体。当我们将法律回归行为实体，实事求是之后，霍姆斯、柏拉图、亚里士多德的上述论断，不攻自破，自然销声匿迹。因为其具体内容是，先误判产生了伪命题，为了解决该伪命题，再鼓捣出伪理论。这些伪理论，除了自娱自乐，没有现实意义。
在大陆法系国家，在制定法框架下进行的判决推理，是将一般法律规则适用于具体个案的推理。制定法判决推理可以概括两个层级上的推理过程：一是从法律规定和事实认定推导出裁决结论的推理，即对符合法定构成要件的行为或者事件当事人应承担的法律后果作出裁决的推理，这种判决推理称为法律适用推理；二是对事实作出认定的推理，即对其行为或者事件是否符合法律规定的构成要件作出判断或者评判的推理，这种判断推理称为事实涵摄或者事实认定推理。
在英美法系国家，判例法与制定法都是正式的法律渊源，都是法官审理案件的依据。判例法或者普通法是法官通过对案件的判决创立并发展起来的，其形成的基础就是一个个的案件�！捌胀ǚǖ脑俗鞑⒉皇谴右恍┢帐实暮托ЯΣ槐涞那岸ㄕ胬碇醒菀锿频汲鼋崧�。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般�！痹谟⒚婪ㄏ倒�，司法裁决主要是以经验主义为哲学基础，诉诸先例经验而不依靠抽象概念。判例汇编是其原始资料，从中推导出普通法的规则，运用这些规则指导当前案件的判决。按照相同案件相同处理的正义要求，由一案到下一案谨慎前行，而不是事事回首求诸设立的一般性，发展出了作为主要法律渊源的判例法或普通法。法律主要按照在先前的案件中确立的原则进行审判，这是英美法系的普通法之司法理性。（均摘自王洪教授《制定法推理与判例法推理》，有删节）
评析：从行为整体、行为实体、客观事物的角度观察，制定法与判例法，实际是同一客观事物的不同侧面而己。制定法是从客观事物内在实质的角度描述客观事物的，表现了客观事物的一般性、普遍性；判例法是从客观事物外在表现描述客观事物的，表现了客观事物个别性、特殊性。显然，成文法就是实质法，判例法就是形式法，形式与实质是有机统一的，成文法与判例法都是同一客观事物的法，两者是一回事。
由于法律概念虚拟化，无论是成文法推理，还是判例法推理，全部都是虚拟推理，都是伪命题。无论是成文法推理中的事实涵摄，所谓的‘一方面将案件事实向上概括，不断增加其抽象性而使之一般化，另一方面又将法律规范不断下延使之具体化，以便判定行为或者事件是否构成法定构成要件’；还是判例法中所谓的寻找判例与案例之间相同点与不同点，然后进行所谓重要性判断，它们全部都是无章可循的，不具有操作性可言的，都是在黑暗中无序摸索而己，结果都是众说纷纭，莫衷一是。法律实体化后，所谓法律适用三段论，实际就是透过现象看本质，如果大前提的客观事物，小前提的客观事物，两者内在本质相同，即两者性质相同，结论就是将大前提中的法律后果施加于小前提中的行为人即可。法律适用，实质就是相同事物相同处理。显然，法律适用，唯一正确的方法，就是透过现象看本质。现象就是证据，就是事实，就是案件材料，本质就是罪状，就是罪名�！胺傻纳辉谟诼呒谟诰椤�，霍姆斯的这句话是完全符合实际的。鼓吹“法律的生命在于经验也在于逻辑”的人，是被西方法学理论忽悠瘸了的人。假若有人经常使用“逻辑自洽”四个字，应该直接确诊为西方法学理论忽悠瘸了的重症患者，需要重症监护。
美国学者斯东在《苏格拉底的审判》中指出：“法律必须维护，但正义也必须伸张。两者不一定总是一回事。希腊悲剧和苏格拉底柏拉图哲学的古老难题摆在我们面前，而且将来也永远如此�！惫畔＠八枷爰宜崭窭准岢中叛�、坚持真理，但苏格拉底坚持思想自由与雅典的法律产生了冲突。公元前399年苏格拉底被判决处死，被判死刑的苏格拉底本可以被赎走或逃走，但他毅然决然地选择了死亡。他临死前说道：“我的一生都服从法律，不能晚年不忠于法律�！彼衔杀匦氡蛔袷亍词狗刹徽�。他最后死于正当的法律程序。他的死让无数人哀痛，也令无数人困惑：在苏格拉底的审判中，雅典法律是否应当维护？维护雅典法律还是伸张正义吗？
评析：任何行为规范，都遵循“有原则，就有例外”的普遍规律。这就意味着，法律规范都是有边界的，不是放之四海而皆准的。西方法学理论中，法律规范涵括了原则与例外，将原则与例外混为一谈。因此，法律是个虚拟概念。法律概念虚拟化之后，就不能直接对应现实中的客观事物了。法律规范中的原则与例外，不仅都是客观事物，而且还是性质相反的客观事物。显然，西方法学理论根基，即法律是什么，出现黑白同框的异象，犯了逻辑错误，背离了行为实体概念，成了虚拟概念——实在法是一个开放的、不确定的、不自足的体系。因此，西方法学理论，从源头开始，就陷入了虚拟化的泥潭，成为一门伪科学。
只要是正义的法律，法律适用坚持有原则，就有例外，那么维护法律与伸张正义，将始终同步，并行不悖。雅典竟然有“坚持思想自由要判处死刑”的法律，像这种违反人性的法律，执法人员没有义务维护，社会公众也没有义务遵守。苏格拉底没有真正弄明白，非正义的法不是法的朴素道理，痴迷执着，盲目服从，放弃生的机会，主动赴死，属于愚忠，死不足惜。至于苏格拉底的死，在当时让无数人哀痛和困惑，原因就在于当时的人们，将法律神圣化，既没有弄明白非正义的法不是法的道理，也没有认识到法律适用是有边界的。
卡多佐说道：“在我就任法官的第一年，曾试图去发现我启航远行的大海上的航迹，去寻找确定性，我试图到达陆地，到达有固定且确定规则的坚实陆地，到达那个正义的乐园。当我发现这种追求徒劳无益的时候，我感到压抑和沮丧�！钡�，“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我己经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律�！�
评析：尽管卡多佐曾一度试图追求法的确定性，但未能找到问题症结之所在，不得其解，最终昄依传统法学理论，自甘沉沦。
作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
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