[ 黄莺 ]——(2005-6-1) / 已阅101550次
二 公安人员缺乏社会性别观念，立案不及时，导致鉴定难
多数派出所的公安人员对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人出具委托鉴定函。律师说，因没有法医鉴定书，就无法追究施暴者的刑事责任。
三 家庭暴力立法不完善，对家庭暴力行为认定难、刑事处罚难
目前我国没有针对家庭暴力的专门证据法规则，通常是适用普通案件的证据规则。而家庭暴力多发生在家庭内部，很少有目击证人，单凭受害人陈述又不能作为定案依据，给法院认定家庭暴力行为带来困难，使很多家庭暴力案件因缺乏证据无法立案。
四 对施暴者进行制裁难
现行法律主要适用对施暴者进行事后制裁，缺乏对家庭暴力正在发生及持续过程中的救济措施。一些受害妇女希望，在遭受家庭暴力时法律能对丈夫采取一定的强制措施。而现在公安机关或居委会能做的只是让施暴丈夫写保证书，形不成任何约束力，有的丈夫可能前脚写了保证书，后脚回家继续施暴。
第三节 影响家庭暴力案件办理的一些消极社会因素
由于目前我国社会中，还存在一些消极的社会、道德、伦理因素，影响了家庭暴力案件办理，主要包括：在中国的传统社会中，认为女性的理想角色就是局限于家庭范围内，恪尽本分地做个贤妻良母，在家中孝敬公婆、照顾子女、操持家务；男尊女卑的夫权思想仍残留在一些人的脑海中，认为男人是家庭的主人。而女性则被认为是男人的附属品依附于男人而存在。在部分人的思想观念中，当男人运用暴力手段从肉体上精神上统治奴役女性时，是被容忍和允许的，打老婆是天经地义、理所当然的事情。妇女在遭受家庭暴力后，为了维护家庭的“面子”而极力掩盖，认为那是家丑，同时惧怕遭来丈夫更大的暴力，于是默默忍受，不愿声张。部分女性经济地位的相对低下，认为自己是靠丈夫而生活的，丈夫为了养家，在外面奔波劳累，回到家中发发脾气是情理之中的事情。
如此种种消极的社会、道德、伦理原因，导致家庭暴力案件办理困难。尽管“家庭暴力”问题已成为社会关注的焦点，但从统计数字来看，法庭最终认定构成“家庭暴力”的却是凤毛麟角。1980年，以家庭暴力为由离婚的占18.6％，2001年新婚姻法颁布后初期因该原因离婚的也比率相当。
第四章 解决家庭暴力的法律对策
第一节 立法
完善立法是提高法律干预效果和解决家庭暴力的根本办法。
法律干预家庭暴力的根本难点在于，我国没有专门的反对家庭暴力的法律。现有法律、法规的具体运用也缺乏可操作性。
一 立法形式的选择
我们国家目前没有专门用于制止家庭暴力的单项立法，有关家庭暴力的立法分散于《宪法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》以及其它机关的法律法规之中。下一步，是根据反家庭暴力的实际与司法需要逐一修改现行各法的某一个方面，还是应多采取专门立法的形式学界也有不同的意见。
但是，我认为在解决家庭暴力的法律改革的宏观战略上还是应当走专门立法的道路。主要是因为：
首先，用分散的各种法律适用甚至是套用反家庭暴力案件是片面的、有限的。将反家庭暴力纳入婚姻法调整，而婚姻法性质上是民事法律，它主要是从权利义务的角度对夫妻和家庭成员在家家庭生活中的行为予以调整、约束力、救挤力有限。而套用《刑法》和《治安处罚条例》的故意伤害和虐待罪等条款 ，因为法律规定的笼统、具体操作措施的缺乏，使得司法实践中由于证据不足或情节不够恶劣达不到法定罪名的最低标准而使受害人得不到�；�，施暴人受不到制裁的案例屡见不鲜。
其次，反家庭暴力是一个社会系统工程，涉及到社区干预，行政干预和司法干预诸多方面，不仅有民事法律问题，还涉及到行政法、刑法等实体和程序法的诸多方面。各个法律的结合适用不完全符合其本身性质对一个综合法律的要求。
同时，根据我国的实际情况，开展反家庭暴力的时间很短，而家庭暴力的情况在不断上升的趋势，逐一修改现行各相关法律，那么，这样的修改会有很多，需要的时间也会很长。这很难适应当前反家庭暴力的实际需要，不利于对家庭暴力受害人的�；�，也不利于对施暴者的教育矫治和惩处。
一些地方立法已经为国家专门立法做了有益的尝试。从1996年湖南长沙市出台《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》至今，全国已有3省11市出台了这样地主性防止和制止家庭暴力的法规、条例或法规性文件，把过去比较零散的法律条文加以集中，并细则化、具体化，加强了可操作性，法律效果明显，中国法学会反家庭暴力项目的法学家们也开始了《家庭暴力防治法》的草拟工作。
综上，我认为，一部对家庭暴力的定义、社会救助、行政措施、司法救济、法律责任都做了具体规定的专门性法律——《家庭暴力防治法》，可以为家庭暴力受害者提供最大限度的�；�，最有效地预防暴力的再次发生。
二 立法内容
现阶段要完善法律中关于家庭暴力的内容，应着重注意增强法律的可操作性和威慑力，主要是：
1、细化家庭暴力的定义。目前主要是我国对家庭暴力的法律概念所采用的是严格的界定标准，规定“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体精神等方面造成一定伤害后来的行为”。根据这一定义 ，我国是套用刑法的相关规定，以情节恶劣作为界限来判断家庭暴力是否构成犯罪及其程度，细化家庭暴力的定义，明确、具体地规定何种程度的虐待或暴力行为为情节恶劣，构成何种罪名，应受何种惩罚。这就使定义家庭暴力更具可操作性，避免施暴者逃脱法律制裁。
2、明确家庭暴力的法律干预机构。我国现在的家庭暴力法律干预主体主要有法院、检察院、公安、妇联、居民委员会、村民委员会等机关，干预主体部门多，就更需要根据反家庭暴力的实际需要及部门特点明确其分工，突出部门优势，整合部门资源，避免因干预主体不明确而造成对家庭暴力制裁不力。
3、家庭暴力案件的取证、制裁办法以及赔偿等也都需要具体的更具操作性的法律规范。
4、法律对施暴者的制裁应更为科学。例如，我国治安管理处罚条例中对虐待行为进行了三种处罚，一种是十五日以下拘留，另一种是二百元以下�？�，还有一种是警告。�？疃僭员┝Φ淖柘抛饔檬钟邢�，而警告更形不成约束力。实践中，对施暴者最有威慑力的措施是拘留，但如果法律法规能够更明确具体地规定出拘留的适用条件等，在对付家庭暴力特别是轻微的家庭暴力中就能起更积极的作用。
5、通过立法，加大司法干预对家庭暴力的作用。这一点是我认为是极为重要的。在司法实践中，司法人员常不得不面对一种尴尬的局面，许多受暴妇女由于受到施暴者的求情、威胁或已经与施暴者达成协议，而拒绝与警界合作，或者拒绝出庭作证，甚至不愿意施暴者受到处罚，家庭暴力的撤案率也一直较高。受暴妇女作出这样的选择是可以理解的，但我认为，如果在那些已经构成犯罪的家庭暴力案件中，完全尊重受害妇女的个人意愿，不仅是对施暴者行为的放纵，而且更会产生一系列的社会负面效果。而且即使这样做，也根本不能保证妇女免遭再次的暴力侵袭，施暴者也不会因为受害人的宽恕，承担起对妻儿和家庭的义务。因此，可以尝试通过立法使司法干预即使在受害妇女撤消指控，公关和公诉机关在没有受害人同意的情况下，也可以对施暴者提起诉讼。家庭暴力的犯罪比陌生人暴力犯罪具有更为恶劣的社会效果，在立法中该体现这一点，以立法的形式向社会表明，家庭暴力不仅是犯罪，而且是严重的犯罪。这将有利于法律对家庭暴力的威慑力和约束力。
第二节 改进司法措施
从一定意义上讲，完善的司法比完善的立法更为重要，因为再完善的法律也需要通过司法来实施，而且完善司法和对于完善立法而言见效更快。
一 用足现有法律，创造成功判例，推进立法完善
由于我国没有专门的反家庭暴力法，现在法律、法规的具体运用也缺乏可操作性，所以，在司法实践中，就更要用足用好现有法律法规中对人民权益的�；す娑�。现价段，我国处理家庭暴力案件是有法可依的。在现有的法律条件下，司法人员只要有法必依，执法必严，裁判公正，就可以极大地提高反对家庭暴力措施的有效性，使家庭暴力受害者得到充分的法律救济。要在现行的法律、法规及有关司法解释的基础上，以反家庭暴力这条主线将散在各种法律、法规中的规定串起来，融会贯通。充分运用每一个可能用上的法律条款，将家庭暴力的多种情况纳入法律的调整范围，可以弥补现行立法的空白和不足，进而推动我国反家庭暴力专门立法的出台和完善。
二 有效运用举证责任制度
家庭暴力案件的证据不足、取证难、认证难，是司法实践中普遍面临的困难。这一方面是由于家庭暴力本身有明显的封闭性、隐私性特点，一方面是当事人证据意识不强，没有充分注意收集证据。同时也在于现行的证据规则在证据的采信，认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点。因此，在不违反法律的基本原则的前提下，在司法实践中可对有关家庭暴力的民事诉讼所涉及到的证据的采信、证明标准、反正责任、司法鉴定程序等方面的规定进行灵活的运用，适当减轻家庭暴力受害人的取证责任。这既符合家庭暴力案件自身的特点和规律，也充分体现了法律关怀弱者，保障人权的特点。
在收集证据时要讲究方法，要及时，要多择，例如：多依靠当地居民委员会、派出所、医院取证；要注意动机、原因方面的证据，提取证人证言要讲究方法，并要区别于其它案件对人证的要求，只要确实亲历见闻，无论有无亲属关系仍可担任证人；对不愿公开姓名，身份的控告人，检举人应当为其保密，对其中需要加以�；さ�，应采取妥善的安全措施予以�；�。
三 建立及时规范的司法鉴定
对于严重的家庭暴力侵害，应对受害人尽快进行活体检验，取得法医的伤情鉴定。目前有不少地方成立了家庭暴力法医鉴定中心，专门为家庭暴力的受害者提供法医鉴定。使得在暴力行为中处于弱势的受害人，在法律上得到较为有利主动的地位。同时也可以提高刑事诉讼程序在反对家庭暴力问题的敏感度。
四 做好反家庭暴力案件的登记、统计与管理
可以考虑将家庭暴力案件纳入疑难杂险案件重点审理，并进行专门的登记和统计。通过对家庭暴力案件及处理情况的统计，对其数量、表现形式和特点、发生原因、处理困难等进行调查研究，可以进一步认识家庭暴力发生的规律，寻找有效的解决办法，为完善防治家庭暴力的有关法律和司法实践提供有利的资料。同时，通过对家庭暴力分性别的统计可以全面真实的把握家庭暴力的状况，从社会性别的视角深刻认识家庭暴力是如何基于性别不平等而产生的，挖掘其产生的更深层次有原因，探讨更有效的防治方法。
家庭暴力案件档案（指人民法院的诉讼档案）是人民法院审理活动的真实记录，具有决定的法律效力。为了有效处理家庭暴力案件，不断积累经验，家庭暴力案件的档案应专门统计和管理，便于查阅，分析、研究和追踪。有利于家庭暴力案件统计的制度化，规范人办案文书的规范化。
五 加强培训
加强对司法人员的各种培训，特别是有关社会性别和家庭暴力干预的培训，使司法人员增强社会性别意识，彻底改变对家庭暴力认识上的误区，理解受虐妇女的困难和处境，掌握防治家庭暴力的相关法律、法规的工作原则、处理程序和方法等，更公正地审理各种侵害妇女合法权益的案件。
第三节 综合治理
增加社会对家庭暴力的重视程度，提倡全社会综合治理，构建整个社会防控和制裁家庭暴力的体系。将它纳入社会综合治理范畴，开展一个社会系统工程。全社会要从舆论、道德到法律、机制，从司法机关、社区、单位到家庭编织一个反家庭暴力之网。要健全社会控制机制，防微杜渐。单位和社区要关心每一个可能发生家庭暴力的家庭，一有事件发生即妥善处理。执法机构要重视家庭暴力的处理，完善执法监督系统，把预防、制止和制裁家庭暴力视为自己份内事。报刊、电视、广播等传播媒体要加强宣传教育，将一些家庭暴力案件曝光，增加公众监督作用。加强妇联等社会团体的作用，使这些组织成为反家庭暴力基地。以期形成一个各部门协作、齐抓共管的社会网络。
第四节 开展法律援助和救助
充分利用现有的法律框架来制止和处罚家庭暴力行为。我国现有关于维护妇女、老人、儿童权益的法律法规散见于《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安管理处罚条例》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人�；しā�、《婚姻法》等法律法规中,要消除家庭暴力就是要逐步完善这些相关的法律、法规体系,为受害者提供充分有效的法律救济手段。例如：设立分居制度，它作为同居制度的一种补充，不仅可以缓解夫妻双方的矛盾，避免草率离婚，还可以对防止婚内暴力以及由此引发的刑事案件有积极作用；在民法上，因从侵权的角度看待家庭暴力，赋予受害方民事赔偿请求权，受害方有权要求停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失（包括精神赔偿）。其次，建立多层次多机构的社会支持体系：充分发挥基层居委会等组织的调解作用；强调执法机关及时介入,有效制止的职责；建立类似于国外妇女庇护所性质的社会救助机构，以帮助受害人及时摆脱家庭暴力。
第五节 加强道德教育，提高全民法律意识
消除封建残余思想，通过各种教育活动形式加强国民的道德教育，提高社会道德水准，制止、减少直至消灭家庭暴力。通过多种教育活动形式加强国民的道德和法律教育,促高社会道德水准和法律意识,制止、减少甚至消除对妇女的家庭暴力。通过教育,借助舆论的力量,倡导良好的婚姻道德风尚等以制止和消除对妇女的家庭暴力,使不道德者受到应有的舆论谴责,同时也通过教育使每个人懂得彼此尊重对方的人格和尊严的重要,充分认识到只有尊重别人的人,才能获得别人对自己人格尊严的尊重。另外,通过多种渠道对弱势群体———妇女进行“自尊”、“自信”、“自立”、“自强”的教育,使她们提高自身素质,拥有独立的人格和尊严,从根本上摆脱家庭暴力。教育受害人利用法律武器�；ぷ约�，维护自身的合法权益。
第六节 借鉴国外的法律和司法实践经验
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