[ 何宁湘 ]——(2005-4-9) / 已阅50909次
从另一方面讲，朝阳区教委答辩认为“构成行政不作为以具有法定职责为前提，而孟娟所受的党内通报批评和停职检查处分均由朝阳社区学院党委做出，属于“党内处分”。朝阳区教育委员会作为行政主管部门，是行政机关，虽受党的领导，但于党是相对独立的两个系统。依据党政分开的原则，我委无权变更党内系统所做的决定。因此，我委认为此案并不能构成行政不作为�！北旧砦薮�，只是片面的理解和适用《教师法》，作为教育行政机关《教师法》赋予是维护与保障广大教师的合法权益，而并不是要求教委变更党组织的决定。朝阳区法院也是同样，也是片面地理解与适用《教师法》第39条“对学�；蛘咂渌逃棺鞒龅拇聿环摹鼻樾�，而压根没有考虑《教师法》首先规定是“学�；蛘咂渌逃骨址钙浜戏ㄈㄒ妗钡姆ǘㄌ跫�。
值得一提的是，在此诉讼期间，孟娟于2004年7月20日接到了学校送达的京朝社院[2004]16号《关于孟娟同志停职检查的决定》，但该决定书面日期为2004年5月18日，涉在孟娟提起行政诉讼后所造文件之嫌。
2004年12月，孟娟不服行政诉讼一审判决，以“被上诉人在诉讼过程中才履行了其应该履行的行政职责，本身违反了法定程序。诉朝阳区教委行政不作为的事由本身就是要求其履行告之义务，朝阳法院的判决完全与诉讼人的目的不符，判决书中亦确认朝阳区教委未履行法定告之义务。判决书的判决明显违背基本事实”为由，请求二审法院“判决朝阳教委履行告之义务超越了法定时限”提出上诉。
二审期间，孟娟向二审法院提交了学校的京朝社院[2004]16号《关于孟娟同志停职检查的决定》。但二审法院在判决书中对这一事实没有涉及。
2005年2月18日（注：行政判决书上载明日期为：2005年2月18日），北京市第二中级人民法院对孟娟行政诉讼上诉一案作出（2005）二中行终字第21号行政判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。二审判决认定的事实与阐明的理由与一审判决没有区别。[8]
【分析】：
【二、本案焦点】
[1、行政不作为的概念]
孟娟提起行政诉讼的主张是朝阳区教委对教师申诉在法定期间内未作出处理构成行政不作为。这里首先涉及了行政不作为的概念。
行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。
行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。
[1、行政不作为的构成要件]
行政不作为的构成要件有三个：
申请要件——行政相对人向行政主体提出了实施一定行为的合法申请。
职权要件——行政主体对行政相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。
期限要件——行政主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为。
[3、焦点]
孟娟提起行政诉讼的主张是朝阳区教委没有履行法定职责，孟娟之所以认为朝阳区教委未履行法定职责，是其在三个重要方面未履行法定行政职责：1、没有确认教师的合法权益受到侵害；2、没有履行法定的书面通知义务；3、虽然朝阳区教委在此行政诉讼期间对作出了“弥补性”的书面通知，但孟娟本身就是基于朝阳区教委未在法定期间内作出书面通知而提起的行政不作为诉讼，朝阳区教委的“后补通知”仍然不合法。这是本案原告的主张与诉讼请求，一审法院理应围绕这一焦点审理本案。而朝阳区人民法院随同朝阳区教委一致认同孟娟教师申诉不服的是学校党委处分，故朝阳区教委便不存在履行法定职责义务的问题，而教师申诉内容是否属于受案范围，是否正确有理与朝阳区教委在法定期间内履行书面通知义务完全是不同两个方面。教师申诉是法律赋予教师的权利，履行通知义务是教育行政机关的法定行政职责义务，两者不能混为一谈，之所以说本案一审判决存在错误，有一个明摆着的事实，即既然朝阳区教委没有不作为，那么你在诉讼期间为何要发“后补通知”。朝阳区法院置朝阳区教委未在法定期限内履行书面通知申诉人义务的事实不理，对朝阳区教委的在诉讼期间的“后补通知”未作违法认定，却认定孟娟申诉不符合教师申诉的受案范围，朝阳区法院由此立场作出的一审行政诉讼判决显然未正确适用法律，当然也就失去了维护与�；そ淌γ暇旰戏ㄈㄒ娴目赡苄杂牍�，孟娟一审败诉也就是必然的。
【三、有关法律关系】
1、作为教师向教委提出教师申诉，教委必须依法处理这是法定行政职责的，否则就是行政不作为。对于教委对教师申诉的处理大致两种法定处理方式：（1）、书面通知不予受理；（2）、作出处理决定书，两者必居其一，否则构成行政不作为。且法律规定在三十天内作出并送达当事人。2、虽然本案停职决定先由学院党委作出，但党委无权对行政职能作出决定，党组织不能替代学校行政。从法律角度上讲，该项决定无效，但法律不能解决这个问题。即使这样，停职决定必竟给教师合法权益带来侵害，且学院行政领导人员在没有学校未作出书面决定的情况下，已实际采取强制措施停止了教师的工作与职务，这是学�；垢淌υ斐傻氖导是趾�，此时应受《教师法》调整，教委的不作为不能以党委处理为由而推卸行政职责，对此教委有权对损害与侵犯教师权益的行为作出处理，以维护教师的合法权益。3、朝阳区教委将孟娟教师申诉材料移交区工委，其行为不能替代法律规定的教委处理教师申诉的行政职责，这是教委的两类不同的行政职责，教委可能作了很多很多的工作，但没有依法对教师申诉进行处理就构成行政不作为。
[3]、教师孟娟向朝阳区人事争议仲裁委提出人事仲裁申诉的分析
2004年7月14日，孟娟提交《人事仲裁申请书》向朝阳区人事局人事争议仲裁委员会提出人事争议申诉�！度耸轮俨蒙昵胧椤芬浴吧晁呷巳衔�，被诉人无故停止申诉人的工作及停法工资的行为，是一种严重违反聘用合同和侵害申诉人劳动权利的违法行为。依据《北京市人事争议仲裁办法》、《中华人民共和国劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等有关法律规定”请求“一、请求仲裁委员会裁决被诉人立即补发申诉人6、7月工资共计××××元，支付因无故拖欠申诉人工资的经济补偿金××××元。二、请求仲裁委员会裁决被诉人立即恢复申诉人的原有工作岗位”。[9]
2004年7月29日，孟娟接到朝阳区人事局仲裁委的朝人仲不（2004）9号《不予受理通知书》，文书载明日期为：2004年7月28日。不受理的理由为：申请的事项不符合本委的受案范围。[10]
【分析】：
一、申诉人事争议仲裁的条件：按照2003年5月1日施行的北京市人民政府令第121号《北京市人事争议仲裁办法》[11]“第二条本办法适用于本市事业单位与其工作人员之间因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议，以及按照国家和本市有关规定应当仲裁的其他人事争议。国家法律、法规另有规定的除外�！币约�2003年4月22日公布同年5月1日施行的京人仲[2003]1号《北京市人事争议仲裁办案规则（试行）》“第二章 受案范围与管辖 第六条 仲裁委员会受理下列人事争议案件：（一）本市事业单位与工作人员之间因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议；（二）国家与本市有关规定应当仲裁的其他人事争议�！盵12]规定了北京市人事争议仲裁的受案范围。目前我国人事争议仍以部门规章、地方规章以及规范性文件作出的规定加以处理与解决，尚未有法律规定，这些规定对于人事争议仲裁的受案范围是狭义的，而远远不如劳动争议仲裁那样具有法律规定和受案范围宽泛性，人事争议仲裁仅限于“因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议”一个非常有限的范围内。
二、孟娟的人事争议仲裁申诉是否符合受案范围：在学理上有两种观点，其一、符合人事争议仲裁的受案范围。理由是，人发（1997）71号文，即2002年3月8日修改的《人事争议处理暂行规定》第二条 本规定适用于下列人事争议：2、事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议。自2003年5月1日施行的北京市人民政府令第121号《北京市人事争议仲裁办法》[11]“第二条本办法适用于本市事业单位与其工作人员之间因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议，以及按照国家和本市有关规定应当仲裁的其他人事争议。国家法律、法规另有规定的除外�！币蜓５耐Ｖ岸鹈暇旯ぷ时ǔ甑氖导时浠粲凇奥男衅溉魏贤蚱赣煤贤⑸恼椤笔恰鞍凑展液捅臼杏泄毓娑ㄓΦ敝俨玫钠渌耸抡椤�。其二、不属于人事争议仲裁受理的范围，其理由是，首先，孟娟以“停职决定”为事由提出的人事争议仲裁申诉，实属于对学校的“停职”处分不服，于目前我国人事争议的狭义范围“因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议”不合。其次，从人事争议的形式要件角度上看，孟娟提出人事争议申诉的日期为2004年7月14日，而当时朝阳社区学院的行政“停职决定”没有送达孟娟，孟娟虽然将学校列为人事争议的被申诉人，但此时只有学校党委的“停职决定”，人事争议仲裁委很难据此作出受理的决定。综合上述两观点，朝阳社区学院京朝社院[2004]16号《关于孟娟同志停职检查的决定》决定的停职期间只有一周，但送达京朝社院[2004]16号《关于孟娟同志停职检查的决定》的日期为2004年7月20日，至今孟娟仍被“无限期限”停职。在此状态下，学校停职检查决定已导致了学校与孟娟之间产生了“履行聘任合同或聘用合同发生的争议”这一事实，因此孟娟提出的仲裁申诉符合人事争议仲裁的受案范围。
[4]、孟娟提起人事争议诉讼（民事诉讼）的分析
2004年8月2日，孟娟因对北京市朝阳区人事争议仲裁委员会·朝人仲不（2004）9号《不予受理通知书》有异议，即向朝阳区人民法院提交《民事起诉书》，请求“请求人民法院依法撤消朝阳区人事仲裁委员会作出的不予受理通知书；判决被告立即补发原告6、7月工资，支付因无故拖欠原告工资的经济补偿金；判决被告立即恢复原告原有工作岗位”[13]
2004年12月6日，同月8日送达，朝阳区人民法院（2004）朝民初字第22397号民事判决书，一审判决书认定并判决：“本院认为，原、被告签订的聘用协议就双方间权利、义务关系约定明确，双方均应当遵照履行。原告对用人单位的意见的建议应当通过合法程序、正常途径提出。原告采用向他人发放书面材料等过激方式，不利于问题的解决，也势必影响被告单位正常的工作秩序。因此被告行使用人单位的管理权利、对原告作出的处理并无不妥。现原告根据被告作出的决定、停止原岗位工作后，未向被告提供劳动，且被告支付原告的工资亦不低于双方约定，故原告要求补发工资、支付赔偿金等诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。原告收到被告通知后，未到本校参加考核，现要求被告支付学期奖没有事实依据，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条之规定判决如下：驳回原告孟娟的诉讼请求�！盵14]
2004年12月22日，孟娟对民事诉讼一审判决不服提出上诉，现二审尚在审理过程中。
【分析】：
一、人民法院受理人事争议案件的条件：
最高人民法院2003年9月5日施行的法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》规定“第一条 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。第二条 当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。第三条 本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议�！盵15]
根据司法解释的上述规定，首先，从法理上讲，人民法院受理事业单位人事争议案件的范围与人事争议仲裁委员会受理人事争议仲裁申诉的受案范围是有一定区别的，仲裁委员会受案的依据仲裁规则或政府规章规范性文件规定的仲裁办法，而目前人民法院受理人事争议案件的唯一依据是该司法解释。其次，人民法院受理人事争议案件尚有一个限制条件，那就是同受理劳动争议案件一样的前置程序，即先仲裁后诉讼，如果人事争议案件未经仲裁程序，人民法院将不受理。第三、这里的“先仲裁”包括仲裁委员会作出的《不予受理通知书》与《仲裁裁决书》两种情形。第四、人民法院的受理是指，人民法院是否受理当事人的起诉，即是否立案。人民法院不立案的应当出具给当事人（原告）不受理通知，当事人可以就此上诉�；蛘呷嗣穹ㄔ毫负缶罄�，所受理案件不属于人事争议案件的（注：如案件原本属于劳动争议案件而当事人作为人事争议案件起诉的情形。对于这类情形，当事人要特别注意申请仲裁的时效，不要因经过人事争议仲裁起诉被人民法院驳回，而后再提起劳动争议仲裁，可能就会超过申诉时效），可以依据《民事诉讼法》的规定裁定驳回原告起诉。
二、孟娟民事诉讼案件第一审判决中的有关问题：
1、根据司法解释第三条做作出了“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”限制性规定，即人民法院受理人事争议案件的范围只有这三种情形。从狭义角度，孟娟的民事起诉应当不符合人民法院受理人事争议案件的受案范围。但因本次诉讼中，孟娟提交了京朝社院[2004]16号《关于孟娟同志停职检查的决定》作为证据，朝阳区人民法院将此作为“履行聘用合同所发生的争议”进行审理并无不当。
2、一审判决，认定“原告对用人单位的意见的建议应当通过合法程序、正常途径提出。原告采用向他人发放书面材料等过激方式，不利于问题的解决，也势必影响被告单位正常的工作秩序”的事实，无论从事实上、情理上、以及法律上均存在着相互矛盾、事实不清、无证据支持、有失公正的错误：（1）、“建议应当通过合法程序、正常途径”：什么是合法程序、什么是正常途径，法院依据的法律是那些？那款？那条？没有交待；（2）、原告采用向他人发放书面材料等过激方式，所谓过激行为是否具有法律特性，其法律的概念、法律特征是什么，是否是法律所禁止的行为；“向他人发放书面材料”是否违法或违反聘用合同或违反学校事业单位的规章制度，均未释明；（3）、“也势必影响被告单位正常的工作秩序”，其事实与证据何在？
3、一审判决，认定“被告行使用人单位的管理权利、对原告作出的处理并无不妥”涉无法律依据之嫌。事业单位内部行政对其工作人员进行行政处分应当遵循的原则：（1）、事业单位必须有相应的规章制度；（2）、工作人员有违反规章制度的行为，并其行为达到了给予行政处分的程度；（3）、事业单位作出的行政处分必须符合国家事业单位行政处分的相关规定；（4）、作出行政处分的相关约定应当载明《聘用合同》；（5）、对于学校教师的处分应当通过教代会（教师职工代表大会）这一程序。。而一审判决中并没有这方面的证据与内容，至少是一审判决中没有列出证据清单以及适用法律的依据。
4、北京市朝阳社区学院的京朝社院[2004]16号《关于孟娟同志停职检查的决定》载明“经院长办公会研究决定：暂停孟娟同意一周时间（5月18日-5月24日）的网管员和教学工作�！�，而此“决定”是在2004年7月20日方送达孟娟，此时“停职”已延长了近两个月，且至今“停职”已扩大近9个月，校方并未通知孟娟恢复工作。且孟娟在《民事起诉书》中明确提出了“判决被告立即恢复原告原有工作岗位”的诉讼请求，而一审判决对原告的这项诉讼请求没有列明，也未对该项诉讼请求进行裁决。
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[四、对教师维权应如何做的几点建议 ]
一、教师维权的若干途径的比较：
当教师的合法权益遭遇学�；蛘咂渌逃骨址甘�，维权的校外部途径大致有：1、行政反映；2、信访；3、教师申诉；4、人事争议仲裁；5、人事争议民事诉讼。从目前我国行政执法的普遍状况看，行政反映与信访都受到行政机关的执法水平、执法素质、工作人员的态度、行政机关的办事效率的限制，行政反映与信访一般不是都不是快捷、有效的途径，其仅有“无维权成本”这一点好处。对于教师而言，尤其对具有事业单位编制身份的教师，没有劳动争议这一途径，只有人事争议仲裁的途径。而当前我国人事争议仲裁不如劳动争议仲裁有《劳动法》可依，且仲裁委员会设在各地各级人事部门，是其一个行政机构，暂无公正、中立可言，这样的情形对教师以及事业单位工作人员提起人事争议仲裁几乎无有利可言。而对人事争议的民事诉讼，必须以先经仲裁为前提，否则不能启动诉讼程序。如果当事人将维权希望建立于人民法院，就必须先申请仲裁，这样就承担着仲裁先败的风险。且不论仲裁也好、诉讼也罢都有时效限制与支付仲裁费用、诉讼费用，三次程序走一遍，维权成本相对较高的问题。而教师申诉是我国基本法——《教师法》所规定的教师专门的维权法律途径，且对教育行政机关所作出的《教师申诉处理决定书》不服的可以提起行政诉讼，即教师申诉后尚有司法途径可以得到救济。同时教师申诉无时限，无需缴费，维权成本低，对教师维权非常有利。
二、教师选择维权途径应当注意的问题：
1、对于教师申诉，除法律上没有规定时效(注：有地方政府规定的特殊情形除外。例如，1998年7月8日北京市人民政府第8号令发布北京市人民政府关于修改《北京市教师申诉办法》的决定，增加的第八条规定，“教师应当在知道（或者应当知道）自己合法权益受到侵犯，或者在知道（或者应当知道）学�；蛘咂渌逃棺鞒龅拇砭龆ㄖ掌鹨荒昴�，向有关行政机关提出申诉申请，逾期不提出视为自动放弃申诉权利。教师在自动撤回申诉或者接到受理申诉机关的正式处理后，不得就同一事实和理由再次提出申诉申请�！�，就规定教师申诉的时效为一年，故应注意各地的具体规定，以免误了申诉期限。)、无需缴费外，也没有申诉次数的限制，提起申诉时，只要注意事实、证据以及申诉请求的一致即可。对于人事争议仲裁，首先要做到在时效内提起，其次是申诉请求必须符合人事争议仲裁委员会的受案范围。对于仲裁裁决不服的，必须在法定期限内（十五日内）提起诉讼，受理的人民法院必须对案件有管辖权，案件也必须是人民法院受理人事争议案件的受案范围�！按蚬偎揪褪谴蛑ぞ荨币虼舜蚬偎疽脖匦胱龅绞率�、证据以及诉讼请求的一致，在此基础上选择好起诉的切入点。有条件的教师在维权过程中，最好能聘请1-2名律师进行代理，以避免发生程序法以及举证等方面出现失误的可能。
2、鉴于教师申诉法定教育行政机关做出处理决定的期限为30天，而提起人事争议申诉的期限为60天，从理论上讲，最好先选择教师申诉，待处理决定书作出，再具体分析是选择行政诉讼，还是人事争议仲裁，还是同时进行，时间上一般总是来得及的。
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