[ 肖佑良 ]——(2022-3-9) / 已阅5018次
关于《刑事审判参考》第1347号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
被告人夏永华，男，1982年7月23日出生。2017年3月23日被逮捕，同年8月23日变更为监视居住，2018年2月22日变更为取保候审。
被告人陈增贵，男，1996年8月15日出生。2017年3月7日被取保候审。
被告人解粉兰，女，1989年9月15日出生。2017年2月22日被取保候审。
被告人赵军华，男，1981年12月14日出生。2017年3月9日被取保候审。
被告人崔文博，男，1987年11月27日出生。2017年4月19日被取保候审。
被告人张孙敏，男，1982年12月29日出生。2014年因犯非法拘禁罪被判拘役六个月。2017年3月14日因本案被取保候审。
被告人卞立威，男，1984年10月22日出生。2017年3月7日被取保候审。
被告人江新琪，男，1980年9月24日出生。2017年3月3日被取保候审。
被告人宋梦瑶，女，1996年8月15日出生。2017年3月6日被取保候审。
被告人钱敏超，女，1987年7月29日出生。2017年3月28日被取保候审。
被告人方苗，女，1988年5月29日出生。2017年3月29日被取保候审。
被告人夏敏，女，1990年9月8日出生。2017年3月29日被取保候审。
浙江省江山市人民检察院以被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏犯开设赌场罪，向江山市人民法院提起公诉。
各被告人对指控的基本事实无异议，称在公安机关的供述属实，已经认识到错误，请求从轻处罚。被告人夏永华、陈增贵、崔文博、赵军华还辩称起诉书认定的涉案赌资和非法获利存在重复计算，认为抢开机红包、自己顶庄参赌的资金，为吸引他人入群到场外赌博收入，应扣减。各被告人的辩护人均提出，本案是建立微信群进行赌博，不是建立赌博网站，不应适用网络赌博犯罪案件的相关司法解释的规定；对于涉案赌资计算不应按每天累计，而应按照普通赌博计算方式，以实际投入的金额计算。
江山市人民法院经公开审理查明：
2016年8月1日，被告人夏永华及其妻子被告人解粉兰租得江山市雪泉街30A幢3单元605室，用于经营微信赌博群，之后二人于2016年先后邀请被告人陈增贵、崔文博参与经营微信赌博群。在经营微信赌博群期间，因需要人员从事“发包”“兑奖”“财务”等工作，夏永华等人又招收了被告人赵军华、卞立威、江新琪、张孙敏、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏参与。微信赌博群由“发包手”在微信群内发红包，赌博人员以抢到微信红包金额计算点数，以“牛�！狈绞奖鹊闶笮〗卸牟�。夏永华等人通过使用赌博软件，给参赌人员“上分”“下分”�！吧戏帧鼻安味娜嗽毙枰淖首胂挠阑热颂峁┑闹Ц侗φ撕拍�，赌博结束后，参赌人员可将剩余赌资“下分”转到自己的支付宝账号内。夏永华等人从庄家赌资及从赢家中每局按5%抽头获利。
被告人夏永华系微信赌博群群主，负责赌博群的总管理，被告人解粉兰负责管理“发包手”等。二人先后共占有赌博群100%、70%、50%、30%股份。2016年8月1日至2017年2月15日，夏永华、解粉兰二人涉案赌资共2184.6万元，个人非法获利20万元左右。案发后，夏永华、解粉兰共退出30万元。
被告人陈增贵自2016年8月6日加入管理微信赌博群，先后占有30%、25%、30%、25%、20%的股份，主要负责操作“通杀小精灵”手机APP，给赌博人员“上分”“下分”，统计赌博押注、输赢、抽头等情况以及结算工作人员、合伙人的工资、分红等。至2017年2月15日，陈增贵涉案赌资共2149.8万，非法获利20万元左右，案发后退出20万元。
被告人崔文博自2016年8月22日加入管理微信赌博群，先后占有20%、25%的股份，主要负责“财务”工作，即查收赌博人员是否将赌资打进指定的账号和接受赌博人员联系“下分”，并通知陈增贵给赌博人员“上分”“下分”，后崔文博于2016年11月2日退出管理微信赌博群。其间，崔文博涉案赌资681万，非法获利6万以上，案发后退出6万元。
被告人赵军华自2016年12月11日加入管理微信赌博群，占有25%的股份，主要负责邀请人员进微信群赌博及在微信群里“顶庄”赌博。至2017年2月15日，赵军华涉案赌资712.9万，非法获利10万元，案发后退出10万元。
被告人张孙敏自2017年2月3日加入管理微信赌博群，占有20%的股份，主要负责邀请人员进微信群赌博。至2017年2月15日，张孙敏涉案赌资121.3万元，非法获利2.8万元，案发后退出3万元。
被告人江新琪自2016年11月4日加入管理微信赌博群，主要负责“兑奖”工作，统计参与赌博人员奖励情况。江新琪每日领取500元工资，自2017年2月3日开始变更为每日领取500元工资并占有2.5%股份。至2017年2月15日，涉案赌资36万余元，非法获利2.3万元，案发后退出2万元。
被告人宋梦瑶自2016年9月13日加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，即在微信群中发送用于赌博的微信红包，加入初期每发一个赌博微信红包获利20元，自2017年2月7日每日领取1100元工资。至2017年2月15日，非法获利4.6万元，案发后全部退出。
被告人钱敏超自2016年7月27日加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，每发一个赌博微信红包获利20元，2017年2月2日退出管理微信赌博群，共非法获利2.3万余元。
被告人方苗自2016年8月加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，每发一个赌博微信红包获利20元，2017年1月退出管理微信赌博群，非法获利2万余元。
被告人夏敏自2016年8月30日加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，每发一个微信赌博红包获利20元，2017年1月22日退出管理微信赌博群，非法获利2万余元，案发后退出2万元。
在审理过程中，有关被告人向江山市人民法院退出非法所得：卞立威45622元、江新琪3117元、钱敏超23398元、方苗20000元、夏敏380元。
江山市人民法院认为，被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏组建微信群进行赌博，其行为均己构成开设赌场罪。其中，夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、张孙敏、卞立威情节严重。建立微信群组赌博与建立网站组织赌博性质相同，均属于建立网络赌博平台，故本案定罪量刑可适用网络赌博犯罪案件有关司法解释的规定。对于用于接收赌资的支付宝银行账户内资金，被告人不能说明合法来源的，均可认定为赌资。卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。公安机关在掌握了夏永华等利用微信群组赌博的犯罪事实后，同时对夏永华进行直接传唤、对赌博场所进行检查及直接传唤陈增贵、赵军华、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶等人到案，故上述被告人不构成自首。夏敏在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。其他被告人均能如实供述自己的罪行，均系坦白，依法予以从轻处罚。综合本案各被告人的犯罪事实、性质、情节及其认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条、第六十七条第一、三款，第七十二条第一款之规定，判决如下：
1、被告人夏永华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
2、被告人陈增贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。
3、被告人解粉兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
4、被告人赵军华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
5、被告人崔文博犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
6、被告人张孙敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
7、被告人卞立威犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
8、被告人江新琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
9、被告人宋梦瑶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。
10、被告人钱敏超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
11、被告人方苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
12、被告人夏敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，在法定期限内无上诉、抗诉，判决己发生法律效力。
二、主要问题
（一）开设微信赌博群组，利用抢红包等方式进行赌博的，能否以开设赌场罪定罪处罚？
（二）利用微信赌博群开设赌场的行为如何认定相关事实和适用法律？
三、裁判理由
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