[ 上海君澜律师事务所 ]——(2022-3-4) / 已阅5199次
在涉案基金未能按照基金合同约定的期限清退的情况下，应当对基金管理人和相关方在基金募集、合同订立以及基金运行过程中是否存违法、违规和违约行为进行全面审查。
四、法院裁判理由
本院认为：根据原告程莉华与被告帝贸公司签订的帝贸智富一期、二期私募股权投资基金私募基金合同，帝贸公司向包括程莉华在内的投资人募集资金，成立私募股权投资基金，并作为基金管理人受托管理基金财产。对于私募投资基金，目前我国尚未制定专门的法律或行政法规�；鹬鞴懿棵胖贫ǖ摹端侥纪蹲驶鸺喽焦芾碓菪邪旆ā返裙赜谒侥纪蹲驶鸬墓芾砉嬲�、基金行业协会制定的关于私募投资基金的自律规范，是私募股权投资基金各方参与主体应当遵行的主要规范。
在司法层面上，对于如何将私募投资基金纳入我国固有法律体系中相应的概念、范畴，还没有展开充分的讨论。鉴于契约型私募投资基金系投资人基于对基金管理人的信赖，将其财产委托给基金管理人，由基金管理人以自己的名义，为投资人的利益进行管理的活动，司法实践中一般将契约型私募投资基金中的投资人与基金管理人之间的关系认定为信托关系，并适用有关信托法律规定�！吨谢嗣窆埠凸磐蟹ā返诙豕娑�，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。本案原告程莉华与被告帝贸公司之间成立的私募股权投资基金的投资、募集和委托管理关系，符合《中华人民共和国信托法》关于信托的定义，应当适用该法的有关规定。
被告帝贸公司虽然曾是中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人，涉案的帝贸智富一期、二期私募股权投资基金也曾通过中国证券投资基金业协会备案，但根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条规定，基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。在涉案基金未能按照基金合同约定的期限清退的情况下，本院应当对基金管理人和相关方在基金募集、合同订立以及基金运行过程中是否存违法、违规和违约行为进行全面审查。
根据原、被告的诉辩意见、提供的证据以及本院依法查明的事实，本院认为，本案要审理的主要问题是：1．被告帝贸公司在涉案基金的合同订立以及基金运行过程中，是否存违法、违规和违约行为，是否应当向原告程莉华承担违约责任；2．被告九鼎通公司、钰腾公司、中粮地产公司、刘吉斌是否应当对帝贸公司的违约责任承担连带责任。
一、关于第一项争议焦点，本院认为：《中华人民共和国信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第二十六条规定，受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。被告帝贸公司作为涉案基金的管理人，受托管理基金财产，应当依法履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。根据当事人的诉辩意见、提供的证据以及本院依法查明的事实，关于被告帝贸公司在涉案基金的募集、合同订立以及基金运行过程中，是否存违法、违规和违约行为，本院从以下几个方面予以认定：
（一）被告帝贸公司在基金合同订立过程中是否履行了诚实、信用、谨慎的义务 本院经审理认为，被告帝贸公司在基金合同订立过程中，利用被告等投资人对私募股权投资基金缺乏了解，签订对投资人具有巨大风险且与收益完全不能匹配的基金合同，恶意欺诈投资人，违反了诚实信用原则。 1．业绩比较基准缺乏客观依据 帝贸智富一期私募股权投资基金合同约定的业绩比较基准为：投资金额100万元以上不足300万元的为10％，300万元以上不足500万元的为10.5％，500万元以上的11％；帝贸智富二期私募股权投资基金合同约定的业绩比较基准为10％。被告帝贸公司通过设定业绩比较基准的方式，对基金的业绩进行预测。虽然基金合同约定，上述业绩比较基准为基金管理人在本合同签署时预期基金在正常运作情况下基金份额持有人在基金份额存续期限内能够实现的最高收益的年化算术平均数参考值，该业绩比较基准不意味着基金管理人或托管人保证基金份额持有人实际取得相应数额的收益，也不意味着保证本金不受损失。但根据帝贸公司的宣传，该业绩比较基准是投资者期待能够获得的收益，对于投资人作出投资决策具有决定性意义。因此，基金合同约定的上述业绩比较基准应当具有客观真实性。但在本案审理中，经法庭询问，帝贸公司未能说明承诺上述业绩比较基准的合理依据。实际上，私募股权投资基金的投资对象为非上市公司股权，属权益类投资。因非上市公司股权流动性较差，目标公司未来发展情况不确定，退出机制复杂且漫长，因此私募股权投资一般被视为长期投资，具有较高的风险性和不确定性，无法像固定收益类投资，能够设定相对固定的业绩比较基准。因此，本院有充分的理由认为，合同写明的上述业绩比较基准并无客观依据。 2．收益分配方式不符合私募股权投资基金的风险负担和收益分配的惯例 正因私募股权投资周期长、风险高，投资人也应当有机会获得高额回报。但被告帝贸公司利用投资人对私募股权投资基金缺乏了解，约定基金收益超出业绩比较基准的，将提取100％作为基金管理人的业绩报酬，基金可能获得的高额回报完全由管理人享有，而风险却由投资人负担，从而使投资人的投资风险和投资收益完全不能匹配。并且，股权投资基金的收入主要来源于所投资企业分配的红利以及实现项目退出后的股权转让所得，其无法像固定收益投资产品一样可以定期分配收益。但涉案基金每月按照固定利率向投资者支付投资收益，不符合私募股权投资的一般收益分配惯例。 3．未向投资人披露向关联公司进行股权投资的事实 基金合同约定的私募基金投资范围为投资于九鼎通公司股权，闲置资金可投资于商业银行理财产品、银行存款。在帝贸公司投资前，九鼎通公司是钰腾公司的全资子公司，而钰腾公司的主要股东深圳市双河投资管理有限公司同时是被告帝贸公司股东，持有帝贸公司5％股权。实际上，帝贸公司与钰腾公司均是深圳市钱爸爸电子商务有限公司的关联公司。但被告帝贸公司未向投资者披露钰腾公司与帝贸公司之间的关联关系，违反诚实信用和防止利益冲突的原则。 4．基金合同约定的基金退出期限缺乏保障 帝贸智富一期私募股权投资基金合同约定，基金的存续期限为自基金成立之日起1.5年，当基金运行满1年之前1个月，管理人有权视基金运行情况决定在基金运行满1年之际提前结束基金合同。帝贸智富二期私募股权投资基金合同约定，基金的存续期限为自基金成立之日起1年。九鼎通公司原股东钰腾公司虽与被告帝贸公司签订回购协议并出具承诺函，承诺在收到帝贸公司出售其持有的九鼎通公司股权的书面通知后，将履行回购义务。但在帝贸公司出资额12090万元、持股比例高达96.03％的情况下，由出资比例仅为3.97％且未实缴出资的钰腾公司购买帝贸公司所持有的九鼎通公司全部股权，既缺乏保障，也难以在基金成立之日起一年或一年半内顺利实现。正如本院前面所述，实际上，与债权类投资相比，私募股权投资具有周期长、风险高的特点，股权如何退出、何时退出均具有较大的不确定性。本案基金合同约定的基金存续期限和退出机制，缺乏合理依据，帝贸公司违反基金管理人最基本的诚实、信用、谨慎义务，给基金投资人的投资造成了巨大风险。
（二）被告帝贸公司在涉案基金运行过程中是否故意侵占、挪用基金财产 本院认为，在涉案《帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同》和《帝贸智富二期私募股权投资基金私募基金合同》履行过程中，被告帝贸公司违反法律规定的诚实、信用、谨慎、有效管理的义务和基金合同约定，背离投资人委托，利用关联企业侵占、挪用基金财产，直接造成投资人损失。 1．九鼎通公司存在挪用基金投资款的事实 根据与本案案情类似的朱金爱与帝贸公司、刘吉斌、九鼎通公司合同纠纷一案中本院审理查明的情况，被告九鼎通公司于2017年8月15日收到帝贸智富一期私募股权投资基金5350万元投资款后，于同日向关联企业成翰宏公司转账16189042.6元，于次日向钰腾公司转账37310957.4元，2018年3月28日成翰宏公司将16189042.6元款项转回后，九鼎通公司又转出到关联企业深圳市钱爸爸电子商务有限公司。
被告九鼎通公司于2017年11月2日收到帝贸智富二期私募股权投资基金6740万元投资款后，也陆续向其关联公司深圳百盈丰商贸有限公司、深圳市广宇鸿商贸有限公司、深圳市鹏悦投资发展有限公司、深圳市欧之星商贸有限公司以及钰腾公司支付大量款项。
帝贸智富一期、二期私募股权投资基金合计12090万元投入到九鼎通公司后，截至2019年5月14日，九鼎通公司仅支付部分购房款70281211元，未按照购房合同按时支付剩余购房款，并导致九鼎通公司因此被中粮地产（深圳）实业有限公司起诉。对于其余资金的去向，帝贸公司、九鼎通公司未能提供合理解释。因此，本院认定，本案基金财产投入到九鼎通公司股权后，有部分资金被九鼎通公司转移到了关联公司。 2．帝贸公司管理的不同基金之间存在相互挪用财产的事实 帝贸智富一期、二期基金投资的目标公司九鼎通公司与帝贸智富三期基金投资的目标公司金竟品公司之间存在大量的资金往来。2019年5月15日九鼎通公司与中粮地产（深圳）实业有限公司、金竟品公司签订《和解协议书》，金竟品公司将已经支付的购房款作为代九鼎通公司向中粮地产（深圳）实业有限公司支付上述23套商铺的剩余房款。以上事实充分证明，帝贸公司管理的不同私募股权投资基金目标公司之间的财产存在相互挪用的情况，不同的基金财产存在严重混同。 3．帝贸公司应当对九鼎通公司挪用基金投资款的行为承担责任 在帝贸公司利用基金财产向九鼎通公司增资前，九鼎通公司原注册资本仅有500万元且实缴注册资本为0元，帝贸公司利用帝贸智富一期、二期私募股权投资基金的基金财产向九鼎通公司增资12090万元。根据增资后的九鼎通公司章程规定，帝贸公司按照认缴的出资比例，具有股东会96.03％的表决权，有权决定公司的执行董事和法定代表人。因此，在帝贸公司向九鼎通公司增资后，帝贸公司已成为九鼎通公司的绝对控股股东，具有九鼎通公司的实际控制权�！吨谢嗣窆埠凸痉ā返诙醯谝豢�、第三款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本院认定九鼎通公司的上述挪用资金行为，属于帝贸公司利用其控制的九鼎通公司共同实施，帝贸公司应当承担责任。被告帝贸公司在《帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同》和《帝贸智富二期私募股权投资基金私募基金合同》订立和履行过程中，故意违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定和基金合同约定，利用关联企业，侵占、挪用了基金财产。
在私募基金法律关系中，基金投资的风险虽然应由投资人自担，但此风险并不包括受到基金管理人欺诈或基金管理人挪用、侵占基金财产的风险�；鸸芾砣吮匦胙细褡袷爻鲜敌庞�、谨慎勤勉、忠于所托的义务，严禁背信欺诈投资人，严禁挪用、侵占基金财产、损害投资人的财产权利。因此，《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定了私募基金管理人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务；私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范�！吨谢嗣窆埠凸磐蟹ā返诙逄豕娑耸芡腥擞Φ弊袷匦磐形募墓娑�，为受益人的最大利益处理信托事务；受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定，私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；不得侵占、挪用基金财产；不得从事损害基金财产和投资者利益的投资活动。
被告帝贸公司利用原告程莉华对基金投资缺乏了解，通过欺诈方式与原告订立双方权利义务完全不均衡、投资利益存在重大风险的私募股权投资基金合同�；竦迷娴耐蹲士詈�，被告帝贸公司又通过关联公司转移、挪用该投资款，造成原告程莉华的投资款无法及时收回。被告帝贸公司存在严重违约行为，原告程莉华起诉要求帝贸公司承担违约责任，本院予以支持。
根据《中华人民共和国信托法》第二十二条规定，受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。
涉案基金虽未进行清算，但根据被告帝贸公司的严重违约行为，无论基金清算后亏损如何，帝贸公司均应当承担原告受到的损失。故对于原告起诉要求帝贸公司偿还帝贸智富一期私募股权投资基金投资款100万元、帝贸智富二期私募股权投资基金投资款120万元，本院予以支持。帝贸公司未支付其承诺的帝贸智富一期私募股权投资基金第十二期和第十三期收益10799.08元，原告起诉要求帝贸公司支付第十二期和第十三期收益10799.08元，本院予以支持。帝贸公司在帝贸智富一期私募股权投资基金到期终止日后，未返还原告投资本金，原告起诉要求帝贸公司从基金到期终止日的次日即2018年7月10日起，以100万元投资本金为基数，参照合同约定的业绩比较基准，按年利率10％支付逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。
因帝贸公司未支付其承诺的帝贸智富二期私募股权投资基金第八期（2018年6月份）及以后各期收益，原告起诉要求帝贸公司支付2018年6月份至9月24日的收益37890.41元，未超过按年化10％计算的收益金额，本院予以支持。因基金合同约定的基金存续期限到期后，帝贸公司未能返还原告投资本金，原告起诉要求帝贸公司从2018年9月25日起，以120万元投资本金为基数，参照合同约定的业绩比较基准，按年利率10％支付逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。
关于原告主张的律师费2万元，因当事人之间对此并无约定，原告诉请被告给付此项费用，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。
二、关于第二项争议焦点，被告九鼎通公司、钰腾公司、中粮地产公司、刘吉斌是否应当承担责任问题，本院认为：
（一）在私募投资基金等受托资产管理活动中，受托人故意实施的欺诈以及挪用、侵占受托管理资产等行为，并非一般的违约行为，而是故意侵害委托人财产权益的行为。因此，私募基金管理人欺诈投资人和挪用、侵占基金财产的行为，既构成严重违约，也属于严重侵权。因帝贸公司作为九鼎通公司的绝对控股股东，具有九鼎通公司的实际控制权，本院认定九鼎通公司的上述挪用资金行为，属于帝贸公司利用其控制的九鼎通公司共同实施�！吨谢嗣窆埠凸秩ㄔ鹑畏ā返诹豕娑�，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，对于帝贸公司造成原告的损失，九鼎通公司应当承担连带责任。
（二）2017年11月15日，被告九鼎通公司向被告帝贸公司承诺：智富一期基金和智富二期基金投资九鼎通公司股权的目的为通过对九鼎通公司增资的方式间接投资于中粮云景花园底层商铺产权，全部资金仅用于投资上述商铺产权项目，不得以任何理由、形式截留和挪用上述资金。九鼎通公司并承诺：上述资金不得用于偿还公司或者股东债务等其他用途，也不得用于非经营性支出或者与公司上述资金用途不相关的其他经营性支出，不得用于委托理财、委托贷款和期货交易。对违反本承诺造成智富一期基金和智富二期基金投资者本金及投资收益损失的，九鼎通公司及九鼎通公司控股股东承担连带赔偿责任。九鼎通公司作出上述承诺时，钰腾公司是其唯一股东，因此，九鼎通公司的上述陈述应当同时视为钰腾公司的承诺。根据与本案类似的系列案件中当事人提供的证据，帝贸公司、九鼎通公司、钰腾公司实际都是深圳市三河投资控股有限公司（曾用名深圳市钱爸爸金融控股有限公司）的关联公司，帝贸智富一期私募股权投资基金的投资款投入九鼎通公司后，九鼎通公司将部分投资款转给钰腾公司。本院认定钰腾公司与九鼎通公司、帝贸公司共同挪用、侵占投资人的投资款。原告起诉要求钰腾公司承担赔偿责任，依法有据，本院予以支持。
（三）《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。根据上述规定，股东滥用公司的法人地位，以公司名义从事不法行为的，应当向公司债权人承担连带责任。
本院充分考虑到，首先，基金管理人的法人人格为法律上的拟制人格，公司的意志和行为最终须由自然人来表达和实施。以公司名义实施的欺诈和挪用、侵占基金财产的行为，最终亦是由个人实施。欺诈行为和挪用、侵占基金财产行为，不同于一般的履行职务的过错，已超出单纯的拟制法人的意思表示范围，个人不能以履行职务行为为由推卸实施欺诈和挪用、侵占客户资金行为的过错。其次，对于从事受托资产管理的私募基金公司而言，其管理的基金财产往往远远大于其公司的自有资产，私募基金公司欺诈投资者和挪用、侵占基金财产所造成投资者的损失，往往并非私募基金公司本身所能独自承担。特别在基金财产被挪用、侵占的情况下，仅仅追究私募基金公司的责任，将难以使投资人的损失得到及时追讨。因此，私募基金公司的实际控制人和高级管理人员应当负有更加严格的诚实、勤勉、谨慎的义务。对于私募基金公司实施的欺诈投资人和挪用、侵占基金财产的行为，公司的实际控制人和负有责任的高级管理人员应当承担责任。被告刘吉斌虽称其持有的帝贸公司95％股权系代深圳市钱爸爸金融控股有限公司持有，但刘吉斌并非单纯的股权代持人，其不仅持有帝贸公司95％股权，还担任帝贸公司执行董事、总经理、法定代表人，对帝贸公司具有绝对的控制权和管理权，其也是九鼎通公司的最终控制人。故被告刘吉斌对于帝贸公司利用基金合同欺诈投资者、挪用投资者资金，应当根据《中华人民共和国公司法》第二十条的有关规定承担责任。原告起诉要求刘吉斌承担连带赔偿责任，本院予以支持。
（四）根据当事人提供的证据和本院经审理查明的情况，中粮地产公司并非基金合同当事人，其作为涉案基金约定的最终投资标的中粮云景花园商铺的开发商，仅与九鼎通公司存在商品房买卖合同关系。原告提供的证据也不能证明中粮地产公司与帝贸公司、九鼎通公司、钰腾公司共同侵占、挪用基金财产。故对于原告起诉要求中粮地产公司承担连带赔偿责任，本院不予支持。
五、裁判结果
一、被告深圳市帝贸资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告程莉华帝贸智富一期私募股权投资基金投资款100万元、基金收益10799.08元以及逾期利息（逾期利息以100万元为本金，按年利率10％的标准，自2018年7月10日起计算至本金实际清偿之日止）；
二、被告深圳市帝贸资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告程莉华帝贸智富二期私募股权投资基金投资款120万元、基金收益37890.41元以及逾期利息（逾期利息以120万元为本金，按年利率10％的标准，自2018年9月25日起计算至本金实际清偿之日止）；
三、被告深圳市九鼎通商贸有限公司、深圳市前海钰腾资本管理有限公司、刘吉斌对被告深圳市帝贸资产管理有限公司的上述义务承担连带清偿责任；
四、驳回原告程莉华的其他诉讼请求。
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