[ 肖佑良 ]——(2022-3-1) / 已阅3336次
关于《刑事审判参考》第1336号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
被告人易某某，男，1970年7月28日出生，某某国籍。2014年6月27日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被逮捕。
广东省广州市人民检察院指控被告人易某某犯非法买卖爆炸物罪，向广州市中级人民法院提起公诉。
广州市人民检察院指控：2013年8月，马某分别与易某某及艾某（另案起诉）商定：由易某某采购玩具枪用8发塑料圆盘击发帽；艾某负责储存并联系货运公司、报关中介报关出境到某某国。2013年8月23日，易某某应马某要求，以人民币118800元向江西省万载县鑫蓝商贸有限公司购买玩具枪用8发塑料圆盘击发帽500件（每件2箱，共1000箱）。2013年8月26日，鑫蓝商贸有限公司将该批物品从江西省上栗县运到广东省广州市，并存放在艾某联系的广州市白云区西槎路增宝街33号增宝仓库907仓内。
之后，艾某联系广州市固为货运有限公司业务员黄某某（另案处理），由黄某某联系货运公司、报关中介后，将其中的击发帽200箱伪装成鞋子、石棉瓦报关、运输出境。
2013年9月9日，艾某联系黄某某将剩余的击发帽800箱报关、运输出境�；颇衬沉祷踉斯�、报关中介后，艾某指使被害人吕萌等到增宝仓库907仓装货。2013年9月10日12时许，搬运工人搬运上述爆炸物时发生爆炸，爆炸当量约为130公斤（TNT），导致8人当场死亡及多名群众受伤。经检验，在爆炸现场提取的未爆玩具枪用8发塑料圆盘击发帽里火药中检出氯离子、氯酸根离子、钾离子和红磷成分；在爆炸现场提取的己爆8发塑料圆盘击发帽碎片中检出氯离子、氯酸根离子和磷元素；在爆炸现场的集装箱货车车厢碎片检出氯离子，氯酸根离子、钾离子和磷元素。
被告人易某某辩解，其没有和马某、艾某对购买击发帽进行商定，其只是受马某的委托帮忙订货、支付货款，而且购买的击发帽只是小孩子的玩具，不是爆炸物品，鑫蓝商贸有限公司有合法的生产许可，这宗生意是合法的。
被告人易某某的辩护人提出，涉案物品击发帽正规的名称叫急纸（订单、收据写为击纸），属于玩具类的摩擦型D级烟花，不属于刑法意义上的爆炸物，不能以现场勘查检验出有爆炸物成分就认定急纸属于爆炸物；我国法律、法规不认为烟花爆竹属于《刑法》第一百二十五条所指的爆炸物；本案不能适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，该通知中有关爆炸物部分只是针对黑火药、烟火药适用法律问题的指导性意见，而黑火药、烟火药只是烟花爆竹的部分原材料，不等同于烟花爆竹产品本身；不能以爆炸后果的严重性作为指控易某某构成非法买卖爆炸物罪的理由，该罪属于行为犯，不是结果犯，而且爆炸的结果是由于搬运过程中搬运工过失行为造成的，不是买卖行为造成的；被告人没有犯罪的主观故意；本案涉案物品到底是500件急纸，还是45件急纸和455件急纸砂炮引发爆炸存在事实不清的情况，请求法院对被告人易某某作出无罪判决。
广州市中级人民法院经审理后认为，被告人易某某在浙江省义乌市成立的贸易商行经营范围是鞋、服装、五金工具及箱包批发，该商行经营范围不包括烟花爆竹。我国对烟花爆炸的生产、经营、运输、出口等实行许可证制度，易某某在未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》情况下购买击发帽500箱用于出口属于非法经营行为�；鞣⒚笔粲谝兹家妆锲�，但不属于爆炸物。依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十五条之规定，判决如下：
被告人易某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境。
一审宣判后，被告人易某某提出上诉。
广东省高级人民法院经审理后，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。裁定驳回被告人易某某的上诉，维持原判。
二、主要问题
非法经营烟花爆竹制品的行为，应当如何定性？
三、裁判理由
根据2012年9月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局发布的《关于依法加强对涉嫌犯罪的生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三[2012]116号，以下简称《非法生产经营烟花爆竹通知》）中规定，非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照《刑法》第一百二十五条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或者不符合安全标准产品，构成生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售不符合安全标准产品罪的，应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。
根据上述规定，对本案被告人易某某未取得烟花爆竹经营许可证而非法买卖8发塑料圆盘击发帽的行为，在审理过程中产生了两种意见：
第一种意见认为，应当构成非法买卖爆炸物罪。理由是被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽内含烟火药，因此属于爆炸物，易某某的行为属于非法买卖爆炸物。
第二种意见认为，应当构成非法经营罪。理由是被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽虽然内含烟火药，是烟花爆竹制品，但不应认定为刑法意义上的爆炸物。易某某未取得行政许可买卖烟花爆竹制品，严重扰乱了市场秩序，其行为应构成非法经营罪。
我们同意第二种意见。理由如下：
（一）不能将烟花爆竹制品直接认定为刑法意义上的爆炸物。
根据2013年3月1日实施的《烟花爆竹安全与质量》4.1产品类别规定，“8发塑料圆盘击发帽”属于玩具类摩擦型D级烟花。烟花爆竹产品按照药量及所能构成的危险性大小分为A、B、C、D四级，D级适于近距离燃放、危险性很小。根据现场勘验、检查笔录和技术鉴定意见，本案引发爆炸的8发塑料圆盘击发帽火药中检出氯酸钾和红磷成分，系烟火药。
因此，烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，并不简单就认定为“爆炸物”，并因此将买卖烟花爆竹制品的行为认定为非法买卖爆炸物。
（二）以出口烟花爆竹为目的买卖烟花爆竹制品，不构成非法买卖爆炸物罪
本案被告人易某某始终供述，其在某某国的朋友请求其帮忙在浙江义乌小商品市场采购一种儿童玩具塑料手枪击打后发声的物品“击纸”，此物在义乌小商品市场很常见，其因此代朋友购买并运至广州交给艾某，由艾某负责出口事务�？杉�，易某某买卖8发塑料圆盘击发帽并非为提取其中所含的火药，也没有实施从该物中提取火药的行为，因此，不宜认定其行为构成非法买卖爆炸物罪。
（三）正确理解《刑法》第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定
《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定，我国对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。有一种观点据此认为，被告人易某某在未取得《烟花爆竹经营（批发）许可证》和《烟花爆竹经营（零售）许可证》的情况下从事烟花爆竹经营活动，符合《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。其实，这是一种误解。
1、烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”（论证略）
2、烟花爆竹制品不属于“限制买卖的物品”（论证略）
因此，不能依据《刑法》第二百二十五条第（一）项认定未经许可经营烟花爆竹制品的行为构成非法经营罪。
3、本案应当适用《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定
根据《刑法》第二百二十五条第（四）项规定，认定本案构成非法经营罪，原因如下：
根据《非法生产经营烟花爆竹通知》的规定，非法生产、经营烟花爆竹制品行为是可以构成非法经营罪的。前文我们已经论述过，烟花爆竹制品不属于专营专卖物品和限制买卖物品，因此经营烟花爆竹制品的行为只能根据《刑法》第二百二十五 条第（四）项的规定构成非法经营罪。
非法经营烟花爆竹制品的行为要认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪，必须和第二百二十五条前三项在社会危害性方面具有相当性，同时符合以下三个特征，即违反国家规定、扰乱市场经济秩序和情节严重。从本案案情考察，被告人易某某未经许可经营烟花爆竹制品的行为具备以上三个特征。
首先，2011年4月8日最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中指出：“根据《刑法》第九十六条的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令�！北桓嫒艘啄衬成米跃袒ū裰破返男形�，违反了《烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹、不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动”。该条例于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过，自公布之日起施行，后又于2016年2月6日经中华人民共和国国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订，属于行政法规，根据上述《“国家规定”通知》规定，违反该条例属于“违反国家规定”。
其次，本案中的未经国家许可经营烟花爆竹制品的行为，违反了烟花爆竹安全管理制度，扰乱了市场秩序，产生了刑法意义上的危险后果。虽然涉案的8发塑料圆盘击发帽是危险性很小的D级烟花，但被告人易某某购买烟花爆竹制品1000箱，如此巨大的含有火药的烟花爆竹制品需要运输、仓储、分装，如果未取得许可证、不按照规范流程操作，随时可能发生危险。
最后，可以比照《刑法》第二百二十五条前三项的行为“情节严重”的程度或者第二百二十五条相关司法解释对“情节严重”的规定来确定情节是否严重。根据《刑法》及相关司法解释的规定，目前认定的非法经营行为有非法经营烟草、出版物和通过信息网络有偿发布或者删除信息等，一般以非法经营数额、违法所得数额、实施非法经营行为的次数、实施非法经营行为的后果和影响等作为“情节严重”的考量标准。本案被告人易某某购买烟花爆竹制品1000箱，非法经营数额达11.88万元，且所经营的烟花爆竹制品在后续仓储搬运的过程中造成了8人死亡、多人受伤和巨大的财产损失的后果，应当认定为“情节严重”。
需要说明的是，被告人易某某向有合法生产资质的厂家订购烟花爆竹制品后，直接让厂家发货给艾某，并要求保证运输安全，在一定程度上注意了防范爆炸风险，事故发生时涉案烟花爆竹制品已经运至广州交接给艾某，后续储存、出口相关事宜均由艾某负责，易某某对此未与艾某商议更无法管理、控制，故未再认定易某某的行为构成危险物品肇事罪等其他罪名。（以上摘自《刑事审判参考》第122集易某某非法经营案，有删节）
四、案例评析
本案例易某某非法经营烟花爆竹，情节特别严重，成立非法经营罪。本案例主要问题有二个：一是没有认定共同犯罪，没有区分主从犯，导致被告人易某某量刑畸重；二是裁判理由认定易某某“情节严重”，没有认定“情节特别严重”。这种认定割裂了案件事实，即非法经营行为的整体性。这种断章取义的做法，是教义学破坏罪刑法定原则惯用手段。
查明的事实：易某某本人成立的贸易商行经营项目是鞋、服装、五金工具及箱包批发，不包括烟花爆竹。2013年8月，马某分别与被告人易某某及艾某（另案起诉）商定：由易某某采购玩具枪用8发塑料圆盘击发帽；艾某负责储存并联系货运公司、报关中介报关出境到某某国。因此，易某某是应马某请求，帮忙代为采购1000箱击发帽，并运至广州交给艾某的。易某某是帮忙代为采购，代为付款，并非自己经营烟花爆竹，货物击发帽归马某所有，货款由马某支付。这种情形应认定共同犯罪，区分主从犯。在非法经营共同犯罪中，易某某代为采购，起辅助作用，属于帮助犯，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
本案马某非法经营烟花爆竹过程中，发生爆炸，造成8人死亡、多人受伤和巨大财产损失的后果，应认定马某非法经营“情节特别严重”。其中，击发帽作为危险物品发生爆炸造成重大人员、财产损失，已经纳入非法经营罪“情节特别严重”中予以考虑，不再单独成立危险物品肇事罪�；褂幸啄�、艾某均成立非法经营罪，情节特别严重。
本案裁判理由，认定易某某非法经营“情节严重”，法定刑为五年以下。然而，本案裁判结果为有期徒刑十年，属于“情节特别严重”。裁判理由认定“情节严重”，仅考虑先前采购8发塑料圆盘击发帽1000箱，非法经营金额11.88万元。没有考虑后续发生爆炸产生的严重后果，割裂了非法经营行为整体性，断章取义。
认定易某某是从犯，符合案件事实，可以减轻处罚，可以在“情节严重”的法定刑幅度内量刑。二级法院认定易某某非法经营“情节特别严重”，不认定共同犯罪，不区分主从犯，判处易某某有期徒刑十年，量刑畸重。同时，适用法律错误，不应适用《刑法》第二百二十五条第（一）项，应适用该条第（四）项。烟花爆竹不属于刑法意义上的专营专卖物品或者限制买卖物品。
作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
