[ 李鹏飞 ]——(2005-1-23) / 已阅35984次
对中国民法典制定过程中论战的几点思考
内容提要：1998年3月全国人大常委会委托相关专家起草民法，至今快七个年头了，虽然直到今天我们还没有看到中国民法典的诞生。但是，在这焦急的等待的过程中，我们确有了众多的收获。在这七年的时间里，各位起草专家自然是倾注了巨大的心血，来设计和构建这个伟大的法典。除此之外，各位法律人也对民法典的制定表现出了极大的关注，由此，包括上述专家在内，在中国的民法学界展开了一场声势浩大的论战，就影响力而言，虽然这场论战的范围和时间与萨维尼和蒂堡的论战相比还有很大的差距，虽然这些论战中辩论的特征并不明显，但是这场论战的范围还是对民法典的本质、民法典的体系、民法典中应当设立的新制度等问题均有所涉及。这些素材将成为中国民法典制定的理论基础。受此激发，本文试着就民法典产生的意义，民法典的制定过程中的相关论战的观点进行阐述，并就相关问题阐述一下自己的观点。
一、一部权利法案——中国民法典制定的意义。
新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了国民党的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和�；ぷ约喝ɡ囊谰�。而刑法典及相关诉讼法典也只能从�；ぞ植咳说木植咳ɡ�，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。
作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，�；そ灰椎陌踩透咝б彩种匾�。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻辑和规律。而权利的赋予和救济的依据只能是良好的法律。民法恰恰是调整社会上的自然人与组织体获取物质和精神利益需要，并且维护社会交易安全、高效的最基本的法律，她是社会主体生存和发展所必须的基本权利的直接来源，因此，一部科学、善良、公平的民法典才是一部真正的权利法案。
新中国成立后，我们在很长时间都没有调整社会主体生活和社会经济的基本法律。1986年制定的民法通则，虽然起到一定的弥补作用，但是就今天的社会发展和国家的法律体系的客观要求来说，制定民法典取代通则已经是一个迫不及待的事情。在社会主义市场经济中，社会主体的自由意志得到充分的尊重，充分发挥主体的社会能动性和创造力，反对政府等部门的不当干涉是市场经济的本质要求。而民法典的本质在于赋予社会主体独立和平等的人格，充分赋予和�；ぶ魈迦ɡ�，使得社会主体的善良愿望得以实现，舒张个体的精神自由，进而启发社会主体的能动性与创造性，构筑充满活力的和谐社会。因此，可以说，民法典是市场经济的法典。市场经济体制的建立为民法典的制定奠定了体制的基础。但是如果不能及时制定一部科学的民法典，不能及时的构筑社会个体的权利的赋予和�；せ�，市场经济的发展也将是一句空话。
建立一个充满活力的和谐社会是一个有着正义感和良知的人的善良愿望。社会的和谐固然需要具备一定的物质基础和经济发展水平，但是从制度上构筑和谐的体制和从思想和理念上铸造权利的理念从来是一个不可获取的因素，反之，制度的缺损和思想的匮乏也将对现实社会的物质创造力构成严重的阻碍，因为一个不和谐社会是一个众多个体之间充满矛盾和冲突的社会，它将严重压抑的个体创造的积极性，并且在一定情况下会引发个体的愤恨和不满，进而将这种愤恨和不满发泄出来实质性的破坏社会的和谐。相反，只有社会走向和谐，才能促进经济的发展。
一个和谐的社会是一个众多个体之间彼此尊重人格和各自善良愿望的社会，社会只有使得个体的人格得到尊重，使得个体的善良愿望得到满足才能走向和谐。但是就人的本能而言，其都一种对有限利益夺占的天性，但是绝大多数的人通过对正义和良知的吸收，都会很好的压制这种天性。而少数人的贪婪和懒惰的思想和行为得不到纠正和规制必将对大多数人人格和善良的愿望构成损害，进而使得社会个体变得不平等。因此，这进一步说明社会离不开法的赋予和规制，离不开公平正义的法思想的熏陶和教化。就社会的发展历史而看，制度的建设一般都需要一套或者众多零散但是理念相似的思想的作为铺垫，并且需要在这种思想指导下的个体的争取。这种争取有时在社会物质基础已经十分发达，但是因为执政者的懒惰、或者麻木而缺乏构筑先进制度的激情的情况下，将会变得十分的迫切和而有实际意义。构筑和谐社会，就是构筑一定程度的上的平等社会，就本质而言，个体平等的首要前提在于权利的赋予，反之争取平等就是争取权利。民法典的建立就是这种“权利意识“发展的结果，相反他所承载的权利制度确又会有力的促使着社会权利意识的进步。
从几千年的古埃及到现在的美利坚，当我们在寻找法律的印记的时候，我们都会被人类的权利意识是如此早的起源而慨叹，都会被几千年来人类为了争取权利所作的斗争而感到热血沸腾。事实上正是这种不懈的斗争，在有利的推动者人类社会的文明进程。
今天，总是有很多人在问，中国将走向何方？我想每一个中国人都希望中国走向富强，但是我要说的是，走向富强的中国首先应当是走向权利的中国。中国的改革开放给中国经济插上了腾飞的翅膀，今天的中国所创造物质财富可以避免《埃塞阿比亚民法典》因为社会的贫穷和动荡而无法实施的悲哀。中国经济正在以前所未有的速度和冲劲在飞速的前进着，但是在为我们国家创造了欣欣向荣的现代文明而感到欣喜的同时，我们无法掩饰我们内心的沉重。因为，这个社会还不是一个整体和谐的社会，这个社会的每个个体的人格和善良愿望还没有等到充分的尊重，甚至恶意践踏的行为也是习以为常了。我们必须睁开眼睛扫描一下社会的沉重。当包工头们正在将花花绿绿的钞票一掷千金的抛向歌厅、舞厅、餐厅的时候，建筑民工们却在苦苦的等待着自己那血汗换来的微薄工资的兑现，而不要想象家中儿女的等待的辛酸；当那些矿长、老总们的红顶子愈发光亮的时候，我们忽视了每年成千上万煤炭工人的生命和鲜血，更不要说亲人失去后，可怜的妻女获得的微薄的补偿；当只有真凶出现时，我们才能发现又冤枉了一个好人，这种不吸取教训的行为将是何样震撼；当“祖国呀，我只是摆一个小摊”的帖子大规模的流行于网上时，这是何等的悲凉；当看见一个个上访者衣着褴褛的形态，呆滞无光的表情，倾听着她几年、甚至十几年的历程，我看到了他的艰辛，也似乎看到了他身后的冤屈，同时我看到了一些部门的麻木和无情；
社会的不和谐和沉重反映出了社会对社会个体权利的不尊重和个体善良愿望的打击，因此争取权利是社会走向和谐的必然之路。但是权利必须借助于法律为依托，因此，承载着社会个体基本生存和发展权利的民法典便显得愈发重要和沉重，使得他的诞生显得如此的艰辛和漫长。而历史也不止一次的印证着这个道理，《法国民法典》借助于拿破仑的巨大不可抵制的力量才突破封建势力的封锁开创了真正意义上的民法典时代，德国民法典从哪场声势浩大的论战开始，历经百年才见证了人类历史上的不可磨灭的经典，而二者均成为两国强大繁荣，经久不衰的有利保障。同样，中国民法典的诞生也是一个艰难和曲折的过程，从建国到现在，历经五十余年，我们终于听到了民法典即将诞生的声音。
《为权利而斗争》，这是德国大法学家耶林的不朽名著，我想抛开当时社会历史局限不谈，每个真正的法律人在拜读这部经典之著时，都会被作者那酣畅淋漓的笔触所深深地感染，都会被书中那气势磅礴、振耳发聩的呐喊所震撼，而此时那被残酷的社会现实所折磨得奄奄一息的正义和良知也会受此鼓舞而迸发出久违的激情。如同当年的革命者高唱国际歌一样，这部不朽名著同样在激励着每一个真正的法律人在为争取自己和大众的权利而非暴力的斗争着�！段泄穹ǖ涠氛�，民法学家梁彗星教授喊出了众人的心声。为民法典而斗争，就是为权利而斗争，民法典是中国未来真正的权利法案，她将是一部权利的宣言，一面引领前进的旗帜，号召和带领中国走向和谐。
二、民法典论战中的思考。
民法典的制定是千秋万代的大事，因此，民法典的制定牵动着每个法律人的心。自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来，各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此，围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争，这场论争虽然不能与萨维尼与蒂堡的论战相比，但是她仍然没有结束，还在持续。就作用而言，她已经为中国民法典的制定指明了大方向，为民法典的制定奠定了理论基础，因此，我们有必要阐述一下这场论战的必要性和积极意义。
（一）民法典论战的必要性
首先，民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。
受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制，法学界在政府决定制定民法典之前，鲜见有人对民法典的范围，体系、具体制度等问题进行深入的研究，对民法典的研究缺乏宏观上的规划。过去的研究往往局限于对民法中的分支如合同、物权、债权、侵权孤立探讨，没有将民法的总体结构勾画出来，形成一个真正意义上的独立法学体系。而在民法典的论战中，以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨，在这一系列的探讨中，内容涉及民法典的具体涵盖的范围（如民商合一还是民商分离）、民事主体的设置（第三主体）、民事权利（如物权体系的构建，人格权的独立性、知识产权在民法典中地位、物权、债权概念的合理性）、 民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。
历史事实证明，一个伟大的法典的诞生，必须以宏大、科学的理论体系为基础，只有将一套科学、宏大的民事法律理论体系加以科学的浓缩和升华，才能与时俱进的制定一部与时代脉搏的跳动相一致的法典。事实上，正是对几千年来博大精深的古罗马理论和立法实践的总结，才诞生了承上启下的西方民法史上的骄子——法国民法典（1），正是经过以萨维尼、蒂堡为首的上百年的论战，随着潘得克顿体系得形成才诞生了伟大得德国民法典。因此，如同历史上的任何一次伟大的变革一样，作为深刻影响人民民事生活的法律——民法典的诞生同样需要科学的理论作为铺垫。
中国几千的封建制度，实行刑民合一的法律制度和传统，重刑轻民的思想严重限制了中国民事法律思想的产生和发展，民事法律思维在中国的广大人民中是十分匮乏的。就理论界而言，在没有任何可以继承的“一穷二白“的基础上，我们哪从西方学来的皮毛，受制于本身传统文化的限制和时代的打压，从来都是支离破碎，而缺乏系统的整理。因此，在总结历史，借鉴别人经验的基础上，结合本国的实际，准确的把握历史的脉搏，创造中国系统的民法理论至关重要。
其次，在激烈的社会变革中，制定民法典需要科学的理论前瞻。
自上个世纪的80时年代以来，中国社会和平着进行翻天腹地的社会变革。在社会变革中，与政治变革不同，经济和民商生活的变革的力度和脚步愈来愈大。经过二十几年的变革，中国已经全面打破计划经济的束缚，初步建立了市场经济体制。随着市场经济体制的建立和社会科学技术的飞速发展，原有法律理念和法律规制已经远远不能适应和调整社会新事物的产生，在此情况下，传统的民事主体、物权体系、债权体系均受到前所未有的挑战，网络和信息技术的进步，使得无形财产的权利体系愈发丰满，社会交易的广泛性和新颖性使得合同的范围愈来愈宽，在物质生活日渐丰富的情况下，人民对自己精神和人格的满足和尊重看的越发重要，以身份为纽带的亲属、婚姻、继承、收养等民事关系也打上很深时代的烙印，凡此种种，表明社会的变革需要完备科学的法律规范来加以有效调整。民法典的制定正是这种社会变革的迫切需要。但是，这种变革毕竟没有结束，未来发生的事情现在我们时无法全部能预料的，这种捉摸不定的可能的对民法典提出了严肃的挑战，那就是民法典应当对未来变革中某种可能作出前瞻性的规范。作为国家法律心脏，民法典的稳定性是十分重要的，因为他承载着这个时代重大的法律精神和理念。一个需要稳定的民法典与一个必须具有前瞻性的民法典的冲突是客观存在的。因此，为了将这种矛盾和冲突降至最小，就必须提高民法典的立法预测，这就需要在制定民法典之前对未来的社会变革进行科学的预测和大胆的设想，寻找未来发生事实的科学依据，进而对症下药的将这些问题纳入民法典规范的轨道上来。
（二）民法典论战的重点和特征及观点综述。
当年在制定德国民法典的过程中，萨维尼和蒂堡论战的主要交锋点在于是否应当编撰民法典，双方为了支持自己的论点，将辩论提升到社会和历史各个方面，尤其以萨维尼为代表其从法的起源，到当时社会的历史现实进行全面的总结和分析，进而作为自己的论据�？杉�，那场辩论的范围和探讨的深度是广泛的，事实上也正是这样广泛深度的辩论才真正催生了历史法学派的诞生。因此，这场辩论又有着很深的政治和社会学的味道，显得饱满风韵。相对于是否制定民法典而言，中国民法典的论战的交锋点在于民法典的体系的编撰上，在这场论战中大家关注于民法典的既有范例的吸收与批判，谈论的是如何继承和发扬，在这场论战中，论战者也对相关民法典产生的历史背景和我国的现实背景进行了探讨，并就民法典的体系的逻辑进行了分析，因此可以说与德国民法典的论战既有相同点又有不同点。
1、民法典论战的集中点——体系之争。
关于体系之争的相关文献主要有以下一些观点和文献，第一部分（宏观规划）：（1）、梁彗星教授的《民法典制订的三条思路》，在这篇文章中，作者对中国民法典制定的体系从宏观上进行了总结和分类。作者将民法典的制定分为三条思路，第一为松散式：“中国如果制定民法典，不需要有严密的逻辑体系。我们已经有合同法、婚姻法、收养法等法律，物权法正在起草当中，再将民法通则稍加修改，将这些部分编纂在一起，就构成了民法典。这个方案的特征为强调民法典内部为一个松散的体系。不管民法典内部的逻辑性、体系性，类似于邦联制、联邦制国家各州间的关系，每一个部分有其相对的独立性”，第二为以徐国栋教授为代表的理想主义的模式，该模式以人身和财产两大关系为纽带，立足于对人性的充分尊重，主张回归罗马。借鉴盖由斯总结的罗马法的“人法、物法、诉讼”的三分法，该模式的民法典的设计为两编：第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。每编再分为四个分编，人身关系法包括：自然人法、亲属法、法人法、继承法；财产关系法中包括：物权、债权总则、各种合同、知识产权。在这些之前加一个序，包括法律行为、代理、时效、期日、期间等。在后面加一个附编，内容为国际私法，即冲突法规范。第三以作者为代表的现实主义模式，即以德国民法典为蓝本，全面结合中国的现实国情制定一部逻辑严密法典，该模式最大的特点是主张借鉴德国民法典的立法经验和逻辑体系，该模式民法典的设计定为七编制。包括：总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、知识产权。（2）、徐国栋教授的《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》。该文中，作者认为中国民法典的编撰其实不存在三种模式，即将松散式的民法典的编撰模式排除在外。事实上，只存在两种模式，既以梁彗星教授为代表的物文主义模式和以其为代表的人文主义模式，在这篇文章中，作者论证划分人文和物文的切入点在于“重要性”，即物文主义的要害在于将物权、债权等财产权放在了人格权的前面，物重人轻。而按照现代社会的发展方向来说，人本身的权益主要是人格权是比财产要重要的，因此物文主义是逆时代而动，应当被淘汰。进而作者提出了以“人文主义“为旗号的新的民法典的编撰思路，在这种思路中，为了突出人和人格的重要性，在设计民法典大体系的编排上，应当将人法放在民法典的首部，强调民法典的主体特征，只有这样才能更加彰显人性。（3）、王利明教授的《中国民法典的体系》。在这篇文章中，作者主张民法典的体系华十分重要，但并没有主张制定民法典应当遵循什么样的主义，作者表明中国民法典从中国发的历史继受和现实国情出发，应当借鉴德国民法典的立法模式，但是应当用发展的眼光来借鉴。作者深入的表明，德国民法典毕竟是100多年前的产物，其制定时所依赖的社会背景与当今的现代中国已经有了很大的不同，全面抄袭和照搬德国民法典都是不负责的态度。应当从中国的现实出发，以德国的体制为蓝本加以完善和创新。(4)、江平教授《制订一部开放型的民法典》。作者在本文中表达了一种思想，即中国民法典的制定不要局限于大陆法系法典的借鉴，应当适当的借鉴一下英美法系法的开发性。具体而言，民法典不要过于封闭，应当在以下方面充分表现他的开放性，即主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基��；民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线；有关民事责任方面法律规定的开放实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。5、马俊驹教授《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》。作者在文中虽然没有具体提出民法典的应当遵循什么样的主义和模式，但是却很细致微观的介绍了民法典的具体编排。作者首先阐述了民事主体中合伙的法律地位确认问题，然后阐述重新构建法人的必要性，进而提出国家为特殊的民事主体的主体框架；然后作者阐述了物权中应当注重国家所有权和集体所有权的规范，协调债权与合同和侵权行为的关系，作者尤其强调人格权的�；�，主张人格权独立成编，同时强调侵权行为法独立成编。以此为基础作者提出了第一编 总则、第二编 财产与财产权 第三编 物权、第四编 合同（该编的最后一章为准合同，共分三节。第一节不当得利，第二节无因管理，第三节非债清偿。）第五编 人格权、第六编 亲属、第七编 继承、第八编 侵权行为、第九编 民法的适用的九编体系。
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