[ 李龙(浙江) ]——(2005-1-8) / 已阅44116次
表面上看起来这样的推论的确有道理，因为无论是凭借学术的直观感受还是经典马克思主义关于经济基础决定上层建筑的理论，都可以加以验证。但是，推而极至“穷国无法治”则隐含了这样一种危险的观点，即——法治是经济的结果，如果经济水平不高，那么法治就不会存在，所以经济与法治，一因一果，先因后果，甚至，以经济的名义（或者说以“穷”的名义）牺牲法治是允许的！由于“穷国无法治”这一简洁明了的口号式表述易于传播，也更易于为公众所接受（“愚昧无法治”、“乱世无法治”的表述也一样），因此这样一种险境是不难想象的：一个镇可以借口经济困难而排斥法治的推行，一个市可以借口经济发展的需要拒绝法治的要求，一个省可以借口经济腾飞的目的无视法治的限制，一个国家更是可以借口“穷”字来放弃对法治的追求！这正是该观点存在的颠覆力量所在。
那么为什么“穷国无法治”呢？对于这个事关整个论证大前提成立的关键问题郝文却着墨不多，提到的主要理由是“法律不同于道德的一大特点，就是前者的实现比后者需要更多的经济成本”。此处提到了法律经济学中一个非常重要的概念——“法律的经济成本”。郝文的逻辑是，因为法治的实现需要很多的经济成本，而穷国付不起这个成本，所以穷国无法治。这样似乎将法治看作是一个纯粹的高档消费品，只有支付相当高的对价后才能得到它，享受它。但是问题在于，这种三段式的论证中忽视了法律经济学中同样重要的另一个概念——“法律的经济效益”[26]。成本的概念在法治实现的过程之中的确非常重要，因为法律体系的建立、运作，立法、司法、执法、守法各个法治环节中都必须消耗一定量的资源，但是同时，资源的消耗同时也伴随着法律产品的产出，法治并不是一台只知吞银子的“老虎机”（就连“老虎机”时不时的还诱惑性吐几个硬币呢），它同样有经济效益的产生。法治的经济效益中最重要的是法治可以通过节约交易费用从而节省经济增长总体的社会成本，从而增加社会经济活动的绩效。
交易费用由美国经济学家科斯教授最初为解决“企业为什么存在？”这样一个问题而提出，继而在发展过程中不断的扩大成为新制度经济学的核心观点。其指的是完成交易所需的各种资源的消耗，包括获取、分析交易信息的成本，交易过程消耗的时间成本以及防止交易各方欺骗行为的成本等等。制度的主要功用之一就在于节省完成交易所需要的这些费用。由于法治实际上就是一整套理想的制度体系，因此，法治可以通过节省交易费用来提高整体社会效益。比如专利�；ぶ贫鹊牟苣芩得髡庖坏�。最初在没有专利�；ぶ贫仁比魏巫钚碌目蒲锌⒍济媪僮拧按畋愠怠钡奈Ｏ�，也就是说在研发者在投入大量成本开发新产品并投入市场后，其他竞争者就有可能取得新产品的技术而不需要支付大量的研发成本，使新产品的开发变成吃力不讨好，从而挫伤研发者的积极性，甚至于避免投入资金开发新产品。严格的专利�；ぶ贫韧ü傻那恐菩怨娑�，通过使研发者以外的技术使用主体支付相应费用的方式，大大降低了研发者的成本和风险，提高了进行科研开发投入的兴趣，促进科技的不断进步，进而推动经济的发展。此外，实际上人类社会发展早期法律之所以能代替习惯和习惯法的主要原因也就在于它能够有效的节约社会经济活动的交易费用[27]。
法治的经济效益一般是非显形的，它不象资金投入那样可以提高直观的劳动生产率，而是如同科学技术一样渗透到生产力和生产关系的各个方面，通过合理安排资源管理和利用的方式，明确市场主体在经济交往过程中的权利与义务，使之能最大化的利用经济资源，节约交易费用，最终提高整体劳动生产率[28]。法治的这一功效是很难量化的，它不象法治的成本（比如法律制定的费用，执法的费用，进行诉讼的费用等）一样比较的直观，也因此常常被人忽视。实际上法治的效益还不仅仅止于此，如果将引入康芒斯宽泛的“交易”概念[29]，将政治行为也纳入到交易的范畴，那么法治还可以产生巨大的政治效益。比如季卫东曾敏锐的指出，法治可以提供民主政治的前提条件——“相互信赖”，所谓的相互信赖就是指“即使把政权转交给反对党，也不必担心仅仅因为政治见解和政策的不同而被杀头或送进监牢，即双方都能做到严格遵守游戏规则”。同时法治还可以提供作为民主政治的组织技术的程序规则。这些程序规则是指“按照一定的程序和论证要件讨论和审议国家大事的机会以及可供不断利用的各种制度，它们都与法治有密切的联系，正是在上述意义上，可以认为没有法治就不会有安定的民主，考虑中国的政治改革，应该让法治秩序的建构先行一步�！盵30]
以法治实现的所需要的成本来否定法治本身正好比因为呼吸需要消耗体能而停止呼吸一样令人无法接受。建设法治必然要付出一定的成本，而这些成本的投入所产生的良好秩序是经济发展的润滑剂和矫正器。
（二）关于“愚昧无法治”
郝文认为现代法治需要有较高的文化水平的支持，偏激一点说，“愚昧无法治”，但是我国领导层人口的文化素质、执行层人口的文化素质、就业层人口文化程度都普遍较低，专业技术人员的队伍整体素质与发达国家存在较大差距并且地区间劳动者文化素质差别也较大，所以中国法治必然是渐进的。
如同“穷国无法治”的提法一样，“愚昧无法治”的提法也存在被误解以至利用的危险。法治在此被视为与文化素质水平有着前后相承的时间序列关系，文化素质水平的提高被认为是外生于法治的异物并且是先于法治的，于是借口文化素质水平的先行来否定法治或者借口文化素质水平的落后来拖延法治进程就会成为逻辑与实践的高概率发展方向，法治有可能在文化素质的祭坛上牺牲自己的存在。并且，对于为什么愚昧无法治这一重要问题论证在郝文中也缺位了，虽然类似的论据是在文中提到的邓小平同志的一句话，即：“……法制观念与人们的文化素质有关。现在这么多年青人犯罪，无法无天，没有顾忌，一个原因是文化素质太低，所以，加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人�！钡饩浠暗闹行囊馑际侵赋隽宋幕刂视敕ㄖ乒勰钪涿芮械墓叵�，文化素质低会导致犯罪率的升高�？煞缸锫实纳卟⒉淮矸ㄖ蔚南�，只能说明法治程度的降低，因为法治并不仅仅局限在犯罪率这样一个单一的标准上。
愚昧并不意味着无法治，作为一种理想秩序的法治的因子自从法律产生之后实际上是无所不在的，法治秩序的部分因素则在任何社会都或多或少的存在，只是在近代以来逐渐成为主流而已。无论贩夫走卒，还是博者雅士在文化程度上有何差距，他们对秩序都有着同样的渴求，而法治作为一种理想的秩序则越来越为历史证明是契合这种渴求的，它通过法律的形式品格给人们以稳定的预期，使人们不至于在这个纷繁的世界中迷失自己的方向；通过有效的纠纷解决机制恢复被破坏的秩序，给人们以继续向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度体系，它主要是通过制度规范的设定来引导人们的行为，文化素质的高低并不是影响法治秩序的决定性因素，相反，法治秩序可以通过合理设置制度结构来引导帮助人们文化素质的提高。正如郝文所言，教育文化素质的差距的确在一定程度上制约法治的进度，但是承认这一点这并不代表就要承认它是法治的决定性因素。提高社会整体教育文化素质也就包含了法治观念的培养，法治秩序的建立反过来更能促进教育文化素质的提高。当然，由于文化素质的整体提高无法使用填鸭式的手法来迅速达成，必须循序渐进，因此在这个意义上法治的进程也是渐进的，不能心急。
（三）关于乱世无法治
郝文认为“法律只能调整稳定的社会关系，而对变化不定的社会关系，法律往往是无能为力的�！薄凹灾�，乱世无法治（无正常的、以保障人权为核心的法治），变世中的法治作用也是大打折扣，因为社会变革时期的社会关系往往是不稳定的�！蓖焙挛幕固岬搅恕傲夹晕ハ堋钡奈侍�，认为由于成文法的保守性与社会变革的发展性的矛盾、僵硬性和社会变革灵活性的矛盾和控制性和社会变革越轨性的矛盾，因此“良性违宪”以及“良性违法”都是不可避免的。
但是，在我们看来，法律的主要目的之一是恢复被打乱的社会关系，如果社会关系是稳定的并且是非变化的，那么还需要法律干什么呢？乱世更需要法治，乱世也可以存在法治的部分因子，我们的任务就在于让乱世中的法治因子不断增加，逐步积累，达成一个又一个的相对法治，变乱世为盛世。
有关“良性违宪”的问题已经有诸多论述[31]，我们认为：成文法的局限性的确与实践的丰富性之间存在着矛盾，这种矛盾也导致了许多现实中虽然违反了宪法规定但却有利社会发展的事实。但是将这种矛盾绝对化，使双方成为无法调和的对立物的观点过于偏激。我们必须把违宪行为结果的利弊同违宪行为本身的是非区分开来，不能因为存在少数违宪但却导致有利结果的事件从而肯定“违宪”本身。更重要的是，如果肯定了“良性违宪”的存在，随之而来的问题就是如何判断一个违宪行为是“良”的？根据郝文认为只要符合“人民的利益”的，那么违宪行为就是“良”的并且是允许存在的。依次推论的话，是不是说只要一个主体认为自己的行为违宪但符合人民利益，就可以放心大胆的去行为？如果这样的话，那么宪法的存在甚至是法律的存在就显的不那么的必要了，因为任何主体完全可以按照自己认为符合“人民利益”的行为方式行为，而不需要宪法或法律的指引，这几成法律虚无论的先兆。
不过郝文提到的问题确是一个非常重要并急待解决的问题：如何解决违宪的有利可图性与宪法的稳定性、权威性之间的矛盾？郝文是通过肯定“良性”违宪行为的方式来加以解决，但是这种解决方式由于“良性”与否判断的不确定性，因而可能被泛化以至隐藏着在理论上肯定一切违宪，并否定宪法的意义的危险，因此不宜提倡。那么应该如何解决这个矛盾呢？我们认为：宪法规范主要存在着两种类型，一种是实体规则，主要规定基本的权利义务以及基本的权力职责，另一种是程序规则，主要包括违宪审查机制以及国家权力组织运作机制。在实际中发生“违宪”行为时，任何非法定主体都无权擅定该事件是否真正违宪（这也是为什么要在前一个违宪上加上引号的缘故），借用“犯罪嫌疑人”的说法，毋宁称之为“违宪嫌疑行为”，这一行为必须被纳入到宪法规定的合宪审查程序中，通过宪定审查程序加以判断、解释，在这一程序中可以将“人民利益”，“社会正义”，“经济发展需要”等整合到程序中来，即可以避免绝对排斥这类原则，又可以通过程序的功能[32]来限制这类本质上具有无限拓展能力的原则的延伸。在此过程中宪法解释的作用尤其显的重要，因此具有高超法律职业技术水平的法律职业家的作用以及违宪审查程序规则的完善更不能忽视。于此，通过法律职业家的专业技术，运用合宪解释的方式，在宪定程序规则范围内将那些可以导致有利结果的违宪行为加以转正，由于这一转正过程是在合宪的审查程序内进行的，这就保证了肯定行为过程本身的合宪，从而避免了更大范围的违宪，达到两全其美的效果。
三
法治是一种理想的社会秩序，一个社会法治“度”的提高过程就是无限向其趋同的过程，在此过程中存在着无数相对法治的阶段，小到一个符合法治要求的法规的制定颁布，大到一个符合法治要求的制度的建立运行，都是在达成一个又一个的相对法治。这个过程是艰难的，也是渐进的，郝文在大量实证资料的基础上提出的这一观点是非常正确的。但是，在警惕法治浪漫主义以及大跃进式的法治激进主义的同时，也应该警惕陷入法治虚无主义的泥潭，警惕以经济、教育、稳定等的需要来牺牲对法治的追求。郝文在论证过程中提出的“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”因无意中包含了颠覆法治的力量而存在被人误解以至利用的危险，以此为大前提进行论证不能不说是郝文中的玉之瑕疵。
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* 浙江大学法学院、武汉大学法学院教授（博士生导师） 。
** 武汉大学法学院2003级宪法与行政法博士生。
[1] 如同郝铁川先生的文章，在本文中也不严格区分“法治”与“依法治国”两个概念，因为我们认为对于两者概念性的区分对目前的实践并无多大意义，而将两者视同则更有利于中国法治进程的发展，因为这种结合更有利于将对法治理论研究的丰富成果与“依法治国”这样一个普法性质的概念相结合，以缩短理论研究与实际运用之间的差距。
[2] Hans Kelsen, “Foundations of Democracy,” part2, in Ethics , vol.46.No.1, October, 1955.
[3] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第174-208页。
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