[ 朱樾 ]——(2004-12-6) / 已阅24803次
诚然，对每一名公证员的处理，都不乏充足的理由，但问题是这些理由是在事后知道证据有误这个谜底后，从如何证明该证据不真实这个角度出发，并以公证员应当具有侦探职业属性的要求而提出。这种带有强烈的主观意志，将公证员的职业性质、职业方式和手段予以错位而提出看似正确但不切实际的理由，使公证员“难辞其咎”。而造成这一局面的是，现行公证法规一方面要求公证员必须审查当事人申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法，另一方面却对如何审查不作任何规定，使公证员一旦采信不实证据，即陷于社会抨击、领导查处而孤立无助之境地。这与那些依“自由心证”原则采信错误证据而断错案却不因此承担责任的法官相比，公证员受到的则是不公正的处理。于是在公证人员中流传着这样的不满情绪：警察抓错人不承担责任，检察官错捕人也不承担责任，法官错杀人都不承担责任，怎么公证员出个错证就一定得承担责任！有公证员不无悲情地写道：
披荆斩棘的公证员
为何如今变得这般的诚惶诚恐
可叹那放之四海而皆准的“原则”
无法引领我们安全穿越证据的沼泽地
更愁事后无数的“应当”
将奋战在公证的泸定桥上的我们
一个个推下命运的大渡河
我们担心的不只是位卑的自己
而是不堪惊吓的父母
和跟我们担惊受怕的妻儿
我们不能给他们带来幸福
却将职业风险祸及家人
四、建构我国公证证据规则的基本设想
（一）根据我国公证的本质属性及地位、作用，我国公证证据规则应采用严格证据制度。
公证证据规则是公证活动中与证据有关的具有可操作性的程序性规则，其核心内容是证据的可采性问题或者说证据能力问题。建构我国公证证据规则，应依我国公证的本质属性及在法律体系中的地位、作用而设计。
在我国，公证的性质、地位和作用主要见于《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）和《条例》�！短趵返诙豕娑ǎ骸肮な枪夜せ馗莸笔氯说纳昵�，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性”；第四条规定，公证处“对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行效力”；第十八条规定：“公证员必须审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力；审查当事人申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法�！��！睹袼叻ā返诹咛豕娑ǎ骸熬ǘǔ绦蚬ぶっ鞯姆尚形�、法律事实和文书人民法院应当作为认定事实的根据”；。第二百一十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。
由此可知：（1）和英美法系国家的形式公证不同，我国公证是一种实体公证，它不仅要对公证事项形式上的真实性、合法性负责，而且还要对公证事项内容的真实性、合法性负责。即经公证证明的法律行为、法律事实和文书从形式到内容均必须是真实和合法的。（2）证据效力是我国公证文书的主要效力，但与一般证据不同，在我国，公证文书可不经调查直接作为有效证据予以采用，其证据上的效力勿须置疑。（3）我国公证文书还是一种法律文书，与法院生效法律文书一样，对赋予强制执行效力的公证债权文书具有强制执行效力。因此，坚持并确保公证文书的真实性、合法性是公证最基本的要求和目标；公证文书若失去真实性，则会直接导致司法不公，公证制度的存在也就成为没有必要；而公证文书的真实性，其基础是证据材料的真实性。所以，要确保公证文书的真实性，在建构证据规则时应采用严格证据制度，建立一项可最大程度保证公证所采信的证据材料真实性的公证证据规则。
（二）根据我国证据资源的特点和一般证据规则通例，对各种证据按其证据能力或可采信程度实行分类。
我国目前的社会信用状况从整体上来说还不很理想，就从证明材料的情况看，虚假的东西不少，可信度不容乐观。但经过这些年来的整治，部分领域和部门情况已有很大变化和改观，尤其是职能部门依其职能出具的专业证书，其真实性鲜有问题。综观历年来社会各部门出具的各种证明，在真实性方面出问题的，数县级以上政府及其部、委、办、局为最少；其次是设有人事保卫部门国有企事业单位和镇、街道政府、办事处；再次是居委会和村委会；最差的要数小型私营企业。据此并结合一般证据规则通例，我们可将各种证明材料分为三类：
1、具有完全证据能力或可直接采信的证明材料。主要为一些法律文件，如法院生效法律文书作出的裁判和确认的事实，公证书确认的事实，仲裁机构生效的裁决书和确认的事实，工商行政管理部门发放的营业执照，学校发放的毕业证书，医院发放的出生证书，医院和公安机关出具的死亡证明，会计师事务所、审计师事务所出具的验资报告等等。对于这类证明材料，只要形式真实，我们即可作为认定事实的根据，无需再对事实部分进行调查核实。
2、具有较强证据能力的或基本可采信的证明材料。主要是地方党政机关、设有人事保卫部门的国有企事业单位出具的证明，主要有亲属关系证明，家庭成员情况证明，经历证明，收入证明等等。对这类证明，除涉及财产、人身关系的公证事项，大多可不经调查核实即可作为认定事实的根据。
3、证据能力较弱或可采性不强的证明材料，为居委会和村委会及小型私营企业出具的证明。这类证明大多只可作参考，须经调查核实或与其他证明材料形成证据链方可作为认定事实的根据。
分析我国证据资源的特点，对各部门和单位出具的各种证明材料在证据能力或可采信程度上实行分类，有利于公证人员尽可能收集证据能力或可采信程度较高的证明材料，并根据不同类别的证明材料采取不同的审查手段。
（三）根据我国公证制度的意义和公证事项对社会可能造成的后果，确定对公证事项的调查范围。
建立公证证据规则，目的是为了能够最大程度保证公证采信证据真实性，这是对制度建设的要求。在公证实践中，要保证公证所采信的证据百分之百的真实是不可能的。对当事人提供的证明材料进行调查核实是提高公证事项真实性的有效措施，但一方面依公证调查的方式和手段无法完全排除虚假证明，另一方面如对所有的公证事项一一进行调查核实，且不说对我国证据资源造成的浪费，仅从公证的人力资源看，远不堪承受，即使通过增加公证人员等手段解决人力问题，随之而来的公证成本也决非社会和当事人所能接受。鉴于公证人力资源的有限性，我们在实际工作中应注意合理使用公证人力资源，将有限的人力资源用到关键之处。怎样才能达到最大程度的合理，当然首先是确保我国公证制度意义的实现。根据《条例》，建立我国公证制度的目的，一是“预防纠纷，减少诉讼”；二是“�；す膊撇�，�；す裆矸萆�、财产上的权利和合法利益”。据此并按一般证据原则，在确定公证事项的调查范围时，应遵循这样的原则：
1、公证事项真实性失实可能造成当事人或利害关系人纠纷的，对当事人提供的有关事实证明材料须进行调查核实。
2、公证事项真实性失实可能给公民、法人和其他组织财产利益造成损害的，对当事人提供的有关事实证明材料须进行调查核实。
3、公证事项真实性失实可能造成公民人身利益损害的，对当事人提供的有关事实证明材料须进行调查核实。
4、公证事项真实性失实可能造成其他严重社会不良后果的，对当事人提供的有关事实证明材料须进行调查核实。
5、上述事实证明材料中依规定可直接采信的法律文件不须调查。
6、公证采信地方党政机关、设有人事保卫部门的国有企事业单位出具的事实证明材料，其所证明的内容如有不实也不致造成侵权、纠纷和其他严重社会不良后果的，其证明材料可不经调查。
（四）根据公证的性质和公证人员的职业属性，确定公证人员对公证事项真实性进行调查核实的手段和方式。
根据《条例》规定，公证工作的性质是“依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性”；公证员的职业属性当属法律人，这为司法部关于公证员必须从通过全国统一司法考试的人员中录取的规定所体现。公证处要证明公证事项的真实性，一定的调查核实是必需的。值得注意的是，与刑事侦查活动主动寻找犯罪线索和犯罪证据以找出和锁定罪犯完全不同，公证调查主要是核实当事人的陈述和相关证据的真实性；同时，作为法律人的公证员，其对公证事项的调查核实，侧重于程序和规则，这与刑事侦查中侦查人员重手段、方式、方法又完全不同。根据公证的性质和公证人员的职业属性，公证人员对公证事项真实性的调查手段和方式只能是询问证人和利害关系人，调取书证、物证、视听资料，委托专业部门或人员作现场勘验和进行鉴定等；其中使用委托专业部门或人员作现场勘验和进行鉴定的手段、方式还要受到一定制约。如对前面提到的死亡证明的调查核实，只能运用询问证人和调取书证、物证、视听资料的手段和方式，如无相反证据出现，公证处必须出具死亡证明公证，而不得委托专业部门作现场勘验或进行DNA鉴定等。在现实生活中，不少人将公证处的职能和公证员的职业属性错位，要求公证处具有侦查机关的职能，公证员具有侦探的职业属性，一旦公证人员对虚假证明不能调查清楚，就认定公证人员失职，这不但是对公证处和公证人员的苟求，更是对公证性质及公证员职业属性的误解。对此应在公证证据规则中予以明确。
（五）关于公证人员的免责规定。
按理说只要公证证据规则出台，公证人员的免责规定不订自明，即只要公证人员按规则行事，就无需对公证事项真实性方面出现的问题承担责任；再说在证据规则中写上公证人员免责条款，也不符合规则体例。但是根据我国民众、媒体及管理层的观念和对公证的理解，作出公证人员免责的具体规定是十分必要的�？悸堑椒旁谥ぞ莨嬖蛑兴朴胁坏�，应在其他规章中予以明确。在这个问题上最高人民法院关于法官的免责规定是依国情而定制的。
五、结束语
从国务院发布《中华人民共和国公证暂行条例》算起，公证制度已实行了二十多年，在这么长的时间内，竟然没有一个事关公证文书真实性最根本的规定，这是一个不可思议的问题。如果说在前二十多年里公证工作在我国社会生活中地位、作用还不明显，没有一个公证证据规则也无大碍的话，那么在市场经济已得到较为充分的发展、建设法治社会已成为全体人民的共同意志及公证法即将出台今天，公证工作对建立和完善国家信用体系、维护社会稳定、保障公民合法权益、促进民主法制建设和推动整个社会的发展具有越来越重要的作用，因此，建立公证证据规则已刻不容缓。
作者单位：浙江省嘉兴市公证处
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