[ 曹诗权 ]——(2000-11-5) / 已阅22121次
当然，理性地说，我们不能将权利质权在成立与实行方法上与动产质权混为一体，尤其是以债权、股票、股份或无体物作为标的的权利质，不仅与动产有相异之处，而且随着社会经济与法律的发达，甚至有些权利质还表现了债权与物权的融合状态，“商品证券化”和“物权债权化”，以权利的占有代替了商品本身的占有，为权利质的适用创造了条件，出质人仅将有关证券交付质权人占有，而自己仍可继续占有质物，既可保证质权公示，又避免了质权人须直接占有的不便。即使这种情况被学者们称为“权利质已染有浓厚的抵押之色彩”、“其担保作用近于抵押”，〔7〕但仍然改变不了权利质权依占有本身起到的公示作用，这是社会复杂经济的表现，是社会进步和法律智慧的结果。
还有一点须表明，权利质权是物权中权利之上的权利，故“物权是对物的支配力”的一般性判断在此难以适用。这种情况在德国法学中被称为“物权概念的有限性”�！�8〕我们无意将虽不十分精确，
但一般来说阐述还算正确，并已为民法界所普遍接受的物权之支配物的本质加以改变，只是想通过此反映一下权利质权对物权概念的影响。
四、动产质权善意取得
“罗马法有‘无论何人不得以大于其所有之权利给予他人’之原则，故无权利者，不能与人以权利，自无权利人受让权利者，常得由其真权利人追回之。然在德国固有法，有所谓应以手护手之原则，任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿，此即动产善意取得制度之由来，近世各国法典多采用之�！薄�9〕观法、德、日等国民法，
其善意取得制度作为对物权追索力的一种限制，主要适用于两个方面：一是动产所有权的即时取得；二是以质权为典型的动产他物权的即时取得。在我国民法领域，关于动产所有权的善意取得已取得一定的研究成果，但关于动产质权的善意取得尚无人问津。
在常态下，动产出质人设立质权，须对于出质标的物享有一定处分权，或为其所有权人，或为其经营管理者。但是，在现代市场交易中，物与主的分离广泛存在，动产权利人的自主占有并非一律，他主占有大量发生且为财尽其值、物尽其用所必需。如果出质人交给质权人占有的标的物，其所有权非属出质人而归根本无意为质权人提供质押担保的第三人所有，而质权人取得这一占有标的物时尚蒙在鼓中，此时便发生质权人对质权的善意取得问题，即质权人能否取得这一质物的质权，其质权是否有效，质物的真实权利人能否向质权人追索？
廓清这一问题，我们首先遇到三个障碍：其一，立法依据不足带来的空缺。建制完整、规范细密的动产善意取得制度在我国民法上尚未形成，立法态度暧昧，目前所见只是最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第96条�！�10〕由于这一司法解释仅仅针对所有权提出，并不能代表整个善意取得制度，从而使质权善意取得的一般构成要件和操作适用缺乏基本的法律依据。解决此障碍，非质权制度所能完成，必须有待于民法基本制度的完善和建构。
其二，质权与抵押权由合到分产生的疑难。即质权从抵押权中分离之后，《担保法》颁行之前有关不允许抵押权发生善意取得的规定对质权能否继续适用？依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第124条的规定，
“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押的，应当认定抵押无效�！闭庖还娑ㄔ凇兜１７ā分白鞒�，以新中国民法40多年来抵押权包容质权，没有专门的质权制度为背景，其所指抵押应包括了质押。因而据此要求，以本人不享有所有权或经营管理权的财产设定质权的，质权应为无效。即质权和抵押权合用一个规范，不能产生善意取得。但是，《担保法》应市场经济发展之需要，借鉴近现代民法之经典模式，基于质权与抵押权的不同特性，改变了几十年沿袭的抵押包含质押的习惯作法，将质押分离出来，确立了质权作为一种独立的担保物权的地位。由此，以前关于抵押权的规则，尤其是禁止抵押权善意取得的规范，对质权能否继续适用，即成为现实疑难。我们认为，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的法律适用原则，既然《担保法》界定了质押的独立地位，并为质权的得丧变更确立了一整套的运行规范，那么在法无明文的情况下，《担保法》之前有关抵押权的一些规定即不得直接适用于质权，不能因为抵押权善意取得的禁止而否定质权善意取得的可行。
其三，�；ぶ嗜ㄈ死嬗氲谌耍ㄖ饰锏恼嬲腥嘶蚓芾砣耍├娴睦Ь�。质权的善意取得，和动产所有权善意取得一样，存在两个主体利益的冲突：一为质权人的质权利益，二为动产所有人或经营管理人的利益。如果确认了质权的善意取得，即会使所有人或经营管理人的权益置于风险或受损之中；反之，则会造成质权的不安全。解决这一障碍，应从两个基本前提来把握。一是在形式意义上，维护占有的公示作用，确认占有公示取得公信力。我们知道，动产质权是以质权人占有标的物为其成立要件和存续条件的，唯其占有才能给出质人以较重负荷和责任，给质权人以慰藉和权利保障；唯其占有才是动产质权有效而明显的标志。这两种占有的并存及其移位依法具有公示作用，是质权区别于抵押权的特征之一，因为抵押所强调的是抵押物的权主归属而非占有，以本人享有所有权或经营权的财产登记为公示方式。所以，对于动产质权，其质物的所有人是谁，不应是质权人所十分关注的事，凡动产占有的公示方式即当产生占有公信力；法律上不应强加质权人在设定质权、占有质物时，有查明或确知出质人是否所有人或经营管理者的积极作为的义务。二是在价值意义上，应从鼓励交易、保障交易安全的社会功用出发。质权作为担保物权和债权担保手段之一，在表层的微观意义上是督促债务履行，救济债权损失，保障债权实现；在深层的宏观意义上，则是保障动态的市场交易的安全。维持和确保市场交易的安全，必须以一定的有效法律手段保障债权债务关系的稳定和可靠。质权、抵押权等债权担保措施所显示的债权物权化取向正是这一要求的反映和产物。中国市场经济的发展对民法的期待，不仅在于通过所有权和用益物权制度保障以物之利益的静态享有为内容的静的安全，而且更应该赋予债权的物权化效力，通过抵押权、质权等担保物权制度保障物的动态交易的安全，使物尽其用，财尽其流，满足市场交易安全、稳定的需要，真正服务于市场经济下的鼓励交易、保障交易，通过交易达到社会资源合理配置之要旨。当物的静态安全与动态交易安全发生一定冲突时，应首先考虑动态交易的安全，维护交易秩序。因此，我国司法解释中基本确立的动产善意取得制度，不应局限于所有权，而应扩展适用于质权。如出质人以合法占有的动产设定质权，而质权人又为善意者，所设定的质权应为有效；因此给质物所有人或经营管理人造成的损失，只能由出质人负赔偿责任。
参照各国民法典，动产质权的善意取得也须具备一定条件：第一，须以设定质权为目的，即出质人将动产移交债权人占有，须有设定质权、担保债权的意图和目的。第二，须质权人已占有质物，并与债务人订立了质押合同。与一般动产权相同，如未移转动产之占有，纵然出质人有处分权，债权人亦不能取得质权。第三，须质权人善意受让该动产之占有，即不知出质人无处分权存在。如果质权人受让动产占有系出于恶意，其设定质权即归于无效。第四，须出质人无处分其质物之权利，此因动产物权无登记制度，以占有为公示，对于出质人有无处分权，质权人甚难查知，所以，当出质人对质物无处分权时，可成立动产质权善意取得，但若出质人对其质物存有处分权，则质权人径直依其设定行为取得质权，不必依靠善意取得制度。第五，该动产须为法律允许流通物，具有可让与性，拾得物、赃物、走私物一般除外。
善意取得质权后，当受法律之�；�，但这项善意取得之质权是否可以抛弃呢？这是需要研究的另一个问题。于此，首先要严格区别两种易混淆的情形：一是抛弃法律的�；�，主张自始不取得权利；二是抛弃法律规定已取得了的权利。我们认为，这两种情形，对质权人来说可以选择，抛弃法律的�；び肱灼筛璧娜ɡ遣煌�，而“善意取得系为维护交易安全而设置的制度，法律要件一旦备齐，即发生权利之得丧变更，取得人的意思如何，在所不问，所以取得后不得以拒受法律之�；の�，认为自始未取得该项权利�！薄�11〕抛弃动产质权，除有害他人外，原则上允许任意为之，抛弃虽为单独行为，但须抛弃动产之占有，一般情况下，应向提供动产的出质人以意思表示，并交付动产，使之丧失占有。
在上面两种情形中，若债权人一开始就抛弃了本可善意取得的质权，即不要此种法律�；�，则可以在债权得不到清偿时，请求法律以赔偿损失的救济。但在后一种情况中，法律之允许已取得质权的人任意抛弃善意取得的质权，是因为从权利归属而言，质权人已取得质权，若抛弃，相当于处分自己的财产，与出质人无关，所以，不得以此为由，再向原出质人请求损害赔偿，否则会使法律关系失去确定性，妨害了交易安全。
五、转质权的确认与限制
转质系指质权人以自己的责任或经出质人承诺，为担保自己的债务，将出质人提供的质物交付给自己的债权人占有而设定一个新的质权的行为。这一行为基于两个债权债务关系而形成了一个质物上的两个质权并存。转质的实质是质物的转占有。其法律属性则表现为质权人的一种权利。但对此权利，各国和地区民法态度不一。日本、瑞士、我国台湾以明文加以认可；法国、德国民法消极的不置可否，委于学说则多持赞成态度�！�12〕因为在理论上，从充分发挥质物的效用角度来看，质权以占有获得公示和公信，以质物的担保价值或交换价值取得保障，旨在减少不安，促进交易，因而一物多重担保有积极的作用，可以最大限度地发挥质物的价值效用，避免对物的单一主体静态占有的价值浪费。关于转质的适用范围，在明文许可的国家多规定于动产质权中，但由于动产质与权利质有较多相通性，对权利质则采取“准用”的立法主义，除针对权利质的某些特性作特别规定外，准用动产质的一般规定，所以权利质之转质也应理解为在“准用”之列。
转质的运作表现为两类：一是责任转质，谓质权人于质权存续期间，不经出质人同意，而以自己的责任将质物转质于第三人，设定新质权�！度毡久穹ā返�348条、我国《台湾民法典》第891条有此专门规定。该种转质无视出质人即质物所有人的意见，质权人自信以自己的责任可在任何情况下对转质负责（包括不可抗力的情形），这对于出质人来讲，易发生心理隔阂，还难免对质权人能否负责承�？赡芊⑸娜糠缦詹晌�，并会增加出质人的风险负担和债务履行之约束。所以，法律上基于便于社会资金融通、物尽其值而又须�；こ鲋嗜死嬷侥芽悸�，一方面不得不开口子允许责任转质的存在，另一方面又不得不给予相应限制，制约质权人擅自转质。二是承诺转质，即质权人经出质人同意，为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人再设定较自己质权有优先效力的新质权�！度毡久穹ā返�350条、《瑞士民法》第887条有此专门规定。该种转质的关键在于出质人的同意，而出质人的同意实质上是对质权人以质物处分权的授与，因而质权人的转质行为之后果直接指向出质人，质权人除受转质权人的质权优先效力制约之外，并不因转质而加重责任。在这两类转质中，承诺转质直接贯彻了民法的意思自治原则，三方当事人的合意得以充分表现，其构成要件及效力等均可依转质承诺之内容而确定，容易把握；而责任转质则不然。由于其存在明显的利益冲突和风险责任，法律上有必要对其构成要件和效力作出相应规范，而不能完全听凭当事人任意。
参考日本、我国台湾等民法关于责任转质的规定，可以看出，责任转质在性质上属于质物上质权之再度设定，〔13〕其构成要件有六：（1）质权人必须向转质权人说明质物的权主归属，使转质权人明知该质物属于再度设质。如果质权人隐秘标的物为他人设质之质物，而以所有人之资格就质物设质时，相对人得因善意取得之原则取得质权，并不受前位质权的限制。此乃质权的善意取得，而非转质。（2
）质权人与转质权人之间，就质物之设质，须有合意。（3 ）质权人须将质物之占有移于转质权人。（4）转质权须于质权有效存续期间内；
质权因存续期间届满而消灭时，转质权亦当然消灭。（5）转质权的范围，
必须在原质权的范围内，即转质权所担保的债权额，不得超过原质权所担保的债权额。（6）转质由质权人以自己责任为之，无须取得出质人的同意。
符合上述要件的责任转质，产生如下常规性法律效力：（1
）质权人以自己责任为转质，不仅要对出质人承担质物因转质权人的过失而灭失毁损的责任，而且要承担因转质所生不可抗力的风险责任。（2
）转质权人在原质权担保债权额的范围内，于自己债权受清偿前，对质物享有留置、占有权，而质权人则丧失该权利。（3
）原质权人因转质权的设定，将自己所把握的质物担保价值赋予转质权人，在其所赋予的数额范围内，应受不使其消灭之约束，不得抛弃其质权或免除其债权之债务。（4）质权人将转质意思已通知主债务人时，
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