[ 王幽深 ]——(2004-12-2) / 已阅26707次
[13]具体内容请参见法学时评网(www.lawintime.com)上对相关话题的讨论。
[14]张海龙：《“先例判决”——仓促出台的中国版判例法制度》，《中国青年报》， 2002年8月19日。
[15]张海龙：《质疑“先例判决”》，http://www.cnhottime.cn/lw/
[16]相关的讨论意见可参见： 人民网，2002年8月23日。
http://www.people.com.cn/GB/guandian/28/20020823/806174.html
[13]龙卫球：《法院，你可知司法为何物？——对于所谓先例判决制的评论》，（法律思想网） http://law-thinker.com/detail.asp?id=1495
的问题上，法治国家与非法治国家却有差别。法治国家为了确立法院的权威性，对于终审的判决即便存在问题，甚至可能是错误的，但为了维护司法的权威性，一般也不会予以纠正，客观上只追求法律上的公平、正义，法院的判决被视为追求法律上公平正义的唯一途径，而不考虑事实上的公平正义。尽管任何人都可以对法院的判决品头论足，但生效的判决是必须履行的。许多国家也没有我们国家的审判监督那样的程序。我们的审判监督程序，其所产生的副作用事实上远大于其优越性，我们并不否认，审判监督程序有优点，但就是因为有审判监督程序的存在，使得我们的终审不终，特别是诉讼中的败诉一方会因此产生种种错觉，或者假想，从而会一致申诉，并会找出种种的理由拒不执行法院已发生法律效力的
判决，损害了法院的权威性。再说，依照成文法所作出的判决，法院再审改判也并不是对所有类似的案件都有约束力，没有被纠正的错案依然会错下去。所以，我们认为，以这种以追求事实公平正义为目标，否定先例判决制度可行的理由是不能成立的。
我们认为，制度的确立可能性及其制度本身的合理性，与制度完善及其制度的缺陷是完全不同性质的两个问题。我们目前首要解决的是在中国确立判例制度的可能性和合理性的问题，而不应该是这一制度本身有没有缺陷的问题。
在我看来，在中国目前确立判例制度既有可能性，也完全是合理的。这是因为：
首先，判例制度的确立，能够促使我们，对判例法制度与成文法制度的优缺点问题，有一个更为准确的认识。
在对人类共同文明成果的继承上，我们国家一直强调所谓的自己的特色。这种思维意识，反映到了我们在对许多问题的认识上。就司法制度而言，一方面，我们一直认为，我们的社会人文传统与英美法系国家，有着很大的差别，我们的法律传统也与英美法系国家有着天壤之别，所以我们不能搞“判例”制度；但同时我们又不得不承认，事实上也并不具备大陆法系国家司法活动重理性的一些基本要素，比如文化传统、思维方式、思考和处理问题的态度等等全部特征。我们的司法活动不可能也没有必要那么“形而上”的去追求所谓的“理性”。
从法律文化的传承性看，许多东西包括判例法制度，本来就都是人类共同经验和共同文明的沉淀，我们当然应该予以借鉴或采纳，根本没有必要去另辟溪径。因此，在强调以成文发为主导的同时，适当采用“判例制度”，不但不会否定法官执行成文法律的可靠性、灵活性和法官的独立审判能力，而且为法官正确适用法律提供了指导。从另外一种意义上看，因为先例会对以后相类似的案件有示范作用和一定程度的约束，是一种样板，因此，所有参与审判的人员，无论是具体办案的法官还是审判委员会的组成成员，都会对此持特别谨慎的态度，这恰恰会促使法官或审判委员会的组成成员会去更加准确的把握法律的真实含义，使法官真正理解应该如何针对特定事实正确适用法律，尽可能会防止错案的发生。
同时，遵循先例制度，可以迫使我们的司法审判人员学习、掌握已有的判决，透过判决去理解法律的真实目的，而不象现在这样，审判人员完全依赖于当事人提供事实以及法律依据就可以作出判决的简单化审判过程，因为有先例在前，也可以在一定程度上，使审判人员摆脱权力对司法的干预，避免人情案的发生。
其次，“先例判决”能够提高审判效率，更可以节约司法成本，将审判人员从简单的工匠工作中解脱出来，并使审判透明度和法院权威得到增强。尽管有人对此提出怀疑，但事实终归是事实，对成文法国家的法官而言，严格遵照法律审判当然是应该和必须的，但遵循先例就是不严格依照法律吗？当然不是。因为，过去作出的、已经发生法律效力的，甚至已经执行了的判决，同样也是审判人员严格依照成文法律作出来的，并不是审判人员独撰的。单个的执行成文法审判案件是可以的，“批量”的执行成文法，却反而就不是严格依法了呢？！而且，我们选择适当的遵循先例制度，并不强求只能遵循“先例判决”。更不是要刻意借此全面否定已有的成文法。而是认为我们的成文法律制度可以以一定的先例作补充。事实上，在支持搞先例判决的学者当中，也并不是都认为，我们只能就此就在中国建立“判例”法律制度，放弃已有的成文法律，而是强调我们所追求的“先例判决制度”，是在成文法必须被遵守的前提下的“判例法”制度，赞成先例判决制度并不意味着就一定只能用“先例”来创造法律，而是要用先例判决制度这种方法来完善我们的司法体制，提高我们的司法效率。所以，那种认为遵循先例的目的是在于躲避成文法的看法，将彻底否定中国现行司法制度的认识是不正确的，也是片面的。
再此，判例制度的确立，能够使我们改变司法活动是应该追求理性的，这样一种错误的认识。
长期以来我们总有这样的错觉：法律是人类理性的产物和客观规律的反映。司法审判目的就是将这种理性，在社会实践中得以实现。但实践证明我们根本实现不了这个目标，其原因是多种多样的，既有认识论方面的原因也有实际操作上的种种困难，但在我看来，实际操作方面的原因或许是最根本的原因。我们在前面对此进行过分析，我们的文化传统中，既没有英美法系国家重经验和实证的体验，也缺乏大陆法系重理性和思辩的基础。在具体到法律传统上，中国的传统社会中，也不曾具有实行法治的尝试，没有自己赖以形成特色的因素。我们一直是在不断的摸索中延续着人类的文明。先例判决制度恰恰是这种不断摸索的继续。
多年来，我们对判例法制度始终存在着某种程度的误解，我们总认为，判例法制度是基于对法官的充分授权而运作的。现在反思种非理性的判断使我们发现，这种基于先入为主思路对判例法制度的认识是不正确的。事实上，判例法制度并没有给予法官太多的自由裁量权。
在真正实行判例法制度的国家中，法官所拥有的自由裁量权，其实远比成文法国家的法官的自由裁量权要小。一旦判例制度建立起来，法官不可随意地行使自由裁量权，而必须受已有示范裁判的拘束，审判案件的法官必须遵循先例，在不具备充分理由的情况下，不可以自行裁决。也就是说，法官如果没有充足的事实和理由，对判例的创新是极其困难，即使有充足的理由，改变判例的程序也是相当复杂的。
而在成文法国家，因为普遍实行一案一审、一案一判的司法方式，不同的法官可以根据自己对法律的理解和对事实的判断处理案件，其随意性和自由裁量权事实上远比判例法国家的法官大的多。即便是事实完全相似甚至相同的案件，在不同的法院或者在不同的法官手中，却可能会产生不同的结果，甚至可能会作出截然相反的判决，造成人们对司法公正性产生怀疑。既损害了法律的严肃性，也破坏了法律的统一性。单就所谓“知假买假”者是否属于消费者这样的简单的法律问题而言，我国各地的法院不知道已经作出过多少结果各异的判决。法官这样的自由裁量权还小吗？！先例判决制度的尝试者也恰恰是这样看待的，他们在解释为什么要实行这一制度的原因时强调：
一是因为“在司法实践中……同一类型的案件，特别是新类型的案件，或者学术上有争议的案件，在不同的法官手中审理，可能出现不同的结果，这是成文法过于笼统、过于概括、过于抽象、过于原则等先天不足造成的” ；[18]
二是一案一个思路会极大的浪费司法资源。法官对案件的投入没有先后之分，一次又一次的重复进行着已经做过的事情，法院的“产出”与“投入”严重不协调，多次、甚至不记次数的重复却只能产生一个结果，而且这个结果还有可能是相互矛盾甚至冲突的，从而使得我们拥有数量太多（以国民总数与法官拥有量相比）的法官，但却没有形成太好的法治环境，法院司法效率低下，是毫无争议的事实。
第四，适当确立先例判决制度还可以使发生纠纷的各方，对双方纠纷的诉讼结果产生合理的预期。因为遵循先例制度的最大优点在于，通过遵循先例的原则使相同的或大体相同的事实情况获得相同的或大体相同的判决，而不会出现同样的案件可能会有完全不同判决的情况�；崾沟糜泄氐笔氯硕宰约旱男形懈龊侠淼脑て�，从而在一定程度上减少纠纷的数量，避免缠讼等不正常事端的发生。正
如王利民教授所言，确立遵循先例制度，能够“增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的
规则，从而才能使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们才可以从这些规则中预知自己的行为后果；而对于相同的事实和情况，法官必须受先例的拘束，不能随意裁判。所以，强调遵循先例原则，才能防止法官独断专行�！� [19]
四、简单的结论
从判例制度的由来看，判例法源自于英国。但“众所周知，英美法国家.....虽然11世纪以后英国普通法的判例便开始形成，但作为判例法制度重要标志的遵循先例原则(the doctrine of staredecisis)却直至19世纪才最终完全确立。在1861年Beamish v．Beamish一案中，终审法院(House of Lords)宣告本法院应受其前判决之拘束�！�. 至此英国法才开始形成严格遵循先例的原则�！盵20]而从具体实施的步骤来看，英美法系国家确定“先例”须遵循以下原则：一是只有高级法院能够形成先例；二是上级法院的司法先例对下级法院在类似案件的审判具有约束力。这是基于下面的假定：从整体来看，上级法院的法官比下级法院的法官更有经验，不仅学识较高，而且具有相当的独立性，可以不受外界的压力解释和适用法律。[21] 这就要求最高法院和上级法院必须有足够的判决足以满足实际的需要；三是法院受理案件不能以标的或地域为基础，而应该以案件的难易程度为受案标准。
从严格意义上讲，我们认为，至少目前我国的法官任用体制和条件，并不象英美国家那样有明确的等级乃至资格要求，所以，在我国司法独立审判的司法体制中，就不应该对审判人员或生效的法律文书作三六九等的划分，法院受理案件有主要依据案件本身影响的大小、标的大小以及案件所在地域等条件，案件难易程度并不是法定的受案标准，案件一般不允许越级审理，因此，各级法院的生效
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[18]李广湖：《“先例判决”制度之浅见》，《工人日报》， 2002年9月15日。
[19]、 [20] 王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》。中国法制出版社，2002年8月版。
[21]张海龙：《质疑“先例判决”》，http://www.cnhottime.cn/lw/
的判决在执行时当然具有同等的法律效力。因此，我们认为，只要是法院作出的已经发生法律效力的判决，其在法律上的效力都是相同的，都应该可以成为判例，既不需要必须由上级法院认可，也不需要再由哪些人或组织来对已生效判决的效力进行等级的划分。已经发生法律效力的、具有开拓性的判决，无论是哪一级法院作出的，都应该可以成为“先例”。
在我看来，人民法院的每一个判决，都凝聚着审判人员的辛苦、智慧、经验和学识，确立一定限度的“先例制度”，既是审判人员劳动成果的肯定和尊重，也提高司法效率的最有效途径。从另一种角度看，与传统以静态的成文法为唯一依据的司法体制比较，先例判决制度更具有较强的适应性和灵活性，也更有利于确保司法个案的公正。
当然，尽管我们对“先例判决制度”持肯定的态度，但对中原去法院那种“先例”的必须由审判委员会来认可“判例”的作法我们认为是不可取的。同时简单的将“先例”归结为必须是经“审判委员会的审核”的 “生效判决”的做法是十分不妥的，“审判委员会”制度本身就与我国审判独立的基本宪法原则不相容。所以，我们认为，不能以目前客观存在的法官的素质问题为借口，过分强化审判委员会的职权，由事实上并不承担责任也不可能承担责任的审判委员会来对司法判决操生杀大权的做法。 因为审判委员会制度存在的合理性本身就是值得商榷的。我们有理由相信，许多学者担心确立这一制度会产生负面影响也正是由于这
一原因所致。
总之，我们认为，在中国确立一定程度的先例判决制度，不但能够解决多年来一直困扰我们司法实践的效率低下、司法资源浪费、审判人员重复劳动、相同事实却有不同，甚至判决相互矛盾等问题，而且可以能够解决长期以来困扰我们司法实践的，司法活动的目的到底是追求法律上的公平、正义，还是追求所谓事实（客观）的公平、正义的问题。因为对先例判决制度的种种担忧，事实上都是因为对法律追求的到底是法律的正义，还是实质的正义。这在本质上依然是对理性的价值判断问题。
就我看来，适度放弃“形而上”的、表面化的，对所谓客观真实追求的理性主义目标，根据需要确立对法律真实的追求的现实（实用）主义原则，理所应当的应该成为我们司法改革的一个方向。而建立“先例判决”制度与一定程度的理性主义相结合的审判体制，应该是我们司法制度改革和完善的、现实的追求目标。也正是基于此，我们认为有关方面应该积极总结“先例判决”制度的经验，克服实现这一制度所面临的困难，尽快确立中国的司法判例制度。
王幽深，男，1963年生，回族，西北第二民族学院法律系副教授。主要研究方向为法理学、商法学
通讯地址：宁夏银川市西夏区西北第二民族学院法律系办公室。
邮政编码：750021
联系电话：0951-6710868（宅） 13007991211
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陈永忠，男，1964年生，汉族，宁夏广播电视大学副教授。主要研究方向为民商法学
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