[ 何宁湘 ]——(2004-11-21) / 已阅41858次
首先，“参照医疗机构的意见确定”是否可以认定为是法律委托或赋予医院的权利，是否每个受害人都手持医院的营养证明或处方，这营养证明或处方由具有什么样的资格的医务人员出具。这些证明与处方在民事诉讼中属于什么性质的证据，如何质证与采信对受诉法院的审判人员都是一个未知数，让审判人员如何应对。其次，什么是营养品，是肉禽蛋海鲜类、参类、还是保健食品或者补药。众所周知，不同的病情，对于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其营养也有相当大的差异。医院出具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内，从医患双方的服务合同关系来看，其出具的意见是否伴随着必然的不公正性，在诉讼中，营养证明或处方在诉讼质证如何证明其证据的“三性”，一方当事人对其提出异议时，合议庭应当如何处理。如果医院以无法律依据或医院规定拒绝出具意见的，法官又以什么作为“参照”�！督馐汀返�24条显然赋予了医院和法官的完全的自由裁量权，而法官可能在这样的自由裁量权范围之内，也是很难正确处置的。
对于营养费的确定，应当有两个必要条件：1、医疗机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件，医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，对个案而言，如果医疗机构没有出具营养意见，可以推定为不需要辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。2、对营养品等级以及伤情对应关系标准。当然对于应付解决日常温饱之急的人们，追求营养是不现实的。在当今日常生活中，人们注重生活品质，广泛重视营养的补充的前提下，伤者的营养费对应的营养品显然不是日常生活之必须的营养品，因此对于需要支付营养费的营养品应当有个范围与等级，不仅仅是审判即便是当事人调解，也可有规可循。
三、丧失劳动能力的人身损害赔偿
丧失劳动能力的赔偿，是对伤害致残致使不同程序丧失劳动能力的受害人的赔偿。它包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费与被扶养人生活费三个项目以及其他赔偿。劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力与体力的总和，是公民健康权的一项重要的人格利益�！督馐汀凡捎昧讼喽缘睦投芰ιナ�，并部分的兼收收入丧失说，其规定的损害赔偿范围主要包括增加生活上需要所支出的必要费用、丧失劳动能力导致的损失与精神损害抚慰金三个方面。
�。ㄒ唬�、残疾赔偿金
《解释》第25条对残疾赔偿金的规定非常明确，可谓“标准明确、极易掌握”，只要按其规定进行计算便可得到具体赔偿数额�！督馐汀芬浴笆芩叻ㄔ核诘厣弦荒甓瘸钦蚓用袢司芍涫杖牖蛘吲┐寰用袢司渴杖氡曜肌碧娲嗽炔捎玫摹暗钡鼐用窕旧罘驯曜肌�，两者之间计算结果差距非常大。即《解释》采用的新标准对�；げ屑彩芎θ擞欣�，并且用于计算的客观标准无需当事人证举。
最高人民法院副院长黄松有在《解释》公布新闻发布会上的讲话中认为，“‘劳动能力丧失说’是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益损失的学说”，从人身损害赔偿整体上看：1、《解释》第25条规定的赔偿计算年限为20年，按照我国公民平均寿命70周岁计算，如果伤残的是一个1岁的小孩，赔偿其20年显然无法补偿其因劳动能力丧失而受到的损失，即使按照该解释第32条的规定可以要求赔偿义务人继续支付5年至10年，最高也就为30年，那么还有40年的救济何来，按《解释》规定人在40岁-45岁以上受伤致残其才可能被这20年赔偿年限涵盖，锁定赔偿20年限显然是看似公平实则并不符合客观事实，也就很难说其具有合理性。2、如果赔偿权利人因为康复而恢复劳动能力或者减轻伤残等级时，赔偿义务人是否可以要求其退回一次性给付赔偿所支付的相应的残疾赔偿金呢？如果受害人在其治疗并未完全治愈时便出院，然后在进行较严重级别的伤残评定并得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，法院有什么的措施来保证、救济赔偿义务人避免遭遇此类冤枉，因此残疾赔偿金支付应当有更加细化的条件，如（1）、治疗达到基本治愈；（2）不需分次定残；（3）不发生康复费用或后续治疗费用等等。3、在赔偿后（包括被扶养人生活费赔偿），伤残者可能得到的实际收入，虽然存在实际上增加了赔偿义务人的责任问题，虽不符合客观事实，这是《解释》自身存在的瑕疵，但此时在实际上并不是太大当事人之间的冲突，赔偿义务人那时一般不会在意，由此淡化《解释》的瑕疵。
此外，《解释》没有规定评定残疾的机构与采用的评定规范，有专家提出“可以参照《工伤保险条例》的有关规定”观点应当是首选。在当前司法环境情形下，法院中设立的鉴定机构是不可取的，这些机构不是法定的，本身不具有独立法人资格与鉴定资格，有的甚至连专业人员都没有，它不是独立的中界，缺少科学性、中立性与公正性，且不少法官对其本院的鉴定机构都要看其做出的鉴定结论是否符合自己的意愿来决定是否采信，可见其可信度基本不存在。
�。ǘ�、残疾辅助器具费
《解释》第26条对残疾辅助器具费赔偿作了文字概括的规定。
条文中反映了三层主要意思：其一、赔偿标准：“普通适用器具”与“合理费用标准计算”，其中“普通”应当理解为低中档产品而适用。器具主要包括假肢、轮椅等伤残者个人自理生活上的必须器具�！昂侠怼奔粗钢械确延盟�，这与“普通”有些重复。其二、更换周期：“辅助器具”的更换周期“参照配制机构”的意见确定；辅助器具应当是普通器具的配件与主要部件，因伤残者生长而变得不适用或磨损而必须更换的情形，包括产品寿命周期更换，如假肢等。对于轮椅存在规格大小引起的更换，但不应当存在磨损与维修方面引起的更换，当然产品质量问题除外，其是生产厂家的责任�！督馐汀饭娑ǖ摹安握张渲苹沟囊饧范ā币彩钦攵孕云骶叩募际跷侍舛鞯�。其三、赔偿期限：“参照配制机构”的意见确定。这里的含义比较模糊，大致上是费用支付期限与伤残人对残疾辅助器具费需要年限。
《解释》仅规定了残疾辅助器具费，而未规定诸如身体所需要的补品、新职业技能培训费用等维护伤残人通常生活状态必须增加的费用，其原因是尚未予以重视，制定与实践存在较大难度。
�。ㄈ�、被扶养人生活费
据侵权行为法方面专家称，该赔偿国外法基本没有规定，而是我国的特有类推适用法律规定，它�；さ氖巧撕χ虏械募浣邮芎θ说姆鲅ɡ��！督馐汀方环鲅松罘逊治嚼�，第17条第2款规定是残疾赔偿中的被扶养人生活费赔偿。
首先要解决被扶养人的范围，《解释》第28条第2款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属�！逼浯问桥獬ケ曜加爰扑�，《解释》第28条第1款规定“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算�！备锰醯�2款还规定“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额�！闭馐嵌愿门獬シ壬舷薜南拗菩怨娑�。
《解释》规定以“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”被扶养人生活费，从实际生活看，残疾人健康时或者死者生前平均每月可以用来自己支配的总收入，减去其本人必需的生活费等费用（包括储蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶养他人的生活费，换句话说，个人用于家庭的全部支出包括残疾人本人的费用。因此，按照《解释》规定的赔偿标准，赔偿义务人所支出的被扶养人生活费肯定要高出残疾人本人工资收入或者实际总收入，这表明《解释》第28条的计算标准本身就存在着严重问题。
�。ㄋ模�、其他赔偿
这是《解释》第17条第2款所作的规定，它包括康复费、护理费、后续治疗费。这是《解释》对劳动能力丧失的损害赔偿范围做出的新规定。
康复费应当是必要的、以实际发生的为限进行赔偿，根据《解释》第19条第2款的规定，康复费只能发生在康复护理、继续治疗过程中�；だ矸阎荒芊⑸诳蹈椿だ�、继续治疗中，这与人身损害常规赔偿中的护理费（陪护费）不同。后续治疗费是指残疾受害人有必要进行后续治疗而产生的财产损失。后续治疗费必须是在康复护理、继续治疗中实际发生的。
《解释》没有规定赔偿义务人支付了定残后的残疾赔偿金与其他赔偿之间的关系。残疾赔偿金是依据残疾等级做出的赔偿，既然已评残，即伤情被锁定，就不应当再支付康复费、护理费、后续治疗费，否则就应当在康复治疗或后续治疗后再定残，方支付残疾赔偿金。
四、造成死亡的赔偿
《解释》第17条第3款对造成死亡的损害赔偿范围作了具体规定，它包括常规治疗的损害赔偿、丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费及其他合理费用等五个方面的赔偿项目。
�。ㄒ唬�、常规治疗的费用
在遭受人身损害造成死亡的事故中，因抢救、治疗而发生的常规治疗费用的支出均在此列。当然如果在事故中当场死亡的不存在此赔偿项目。但仍可能发生部分费用支出的情形，如被送往医院抢救的途中死亡的，就会产生如交通费、医疗费等赔偿项目。
《解释》没有涉及抢救治疗过程中死亡的特例，如经受伤后第一次抢救治疗，而在转院或前往外地医院治疗过程中死亡的，或者在转院途中发生意外事件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具抛锚、接收医院停电）的等情形，是认定为事故死亡由赔偿义务人赔偿，还是不由赔偿义务人承担。
�。ǘ�、丧葬费
《解释》第27条规定采用了定额赔偿的办法，即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”。按照我国以往惯例，丧葬费标准多采用本人生前当年平均工资和死亡职工本单位当年平均工资两个标准，前者多用于机关事业单位，后者多适用于企业，而《解释》实行了地区内的统一赔偿标准。
丧葬费的支付一般有两种形式，一次性赔偿与按实际支出支付，而《解释》只规定了一种方法。在死亡者系有企事业职工的，一旦发生事故，单位工会组织都会为其操办丧事，此时实际丧葬费已开始支付，直至丧事办完。实际中丧葬费一项往往超过政策文件规定的数额，在一农村交通事故中，单位对于办丧事支付的费用超过了人民币2万元，丧葬费当然也就超过《解释》规定的赔偿数额，因此丧葬费一般由单位开支，不采用支付给死者亲属的方式，实质上是解决了福利政策、《工伤保险条例》与《解释》规定较低的问题。当然如果按照《解释》的规定采用“受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准”赔偿支付的方式，北京2002年度市平工资为20728元，成都为11005元，相差近一倍，北京职工与成都职工的丧葬费赔偿也就相差一倍，其他地区与北京、上海、广东以及沿海地区城市相比差距更大。
实际办丧事开支的项目大体上有：寿衣费、灵堂费用、运尸费、火化费、骨灰盒费、骨灰存放费用、墓位、参加办丧事的人员费用等等。
�。ㄈ�、被扶养人生活费
这项与丧失劳动能力的损害赔偿项目中的被扶养人生活费是同一性质，都是由《解释》第28条所规定。这一项目在以往的职工福利待遇中属于抚恤范畴，也被称为“供养亲属抚恤金”或“生活补助费”�！督馐汀分写嬖谙喙匚侍庹饫锊辉僦馗�，仅对《解释》规定的被扶养人范围、赔偿期限、赔偿支付方式作简要分析。
被扶养人的范围应当是我国《婚姻法》所确立的与直接受害人生前存在的法定扶养关系，以及依靠受害人实际扶养的人�！督馐汀饭娑ǖ谋环鲅耸导噬侠┐罅嗽谥胺煞ü婕八痉ń馐偷谋环鲅说姆段��！督馐汀范耘獬テ谙拮魑员环鲅松矸莸牟煌直鸸娑ǎ�1、未成年人，按期给付到其独立生活时止，一次给付的，计算到18周岁。2、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。上述规定是《解释》长期以来各地法院在实务中的基本作法，以及《国家赔偿法》相关规定总结归纳。至于赔偿方法基本是分期给付与一次性给付两种。分期给付即为《解释》第33条定期金制度，定期金赔偿制度能实际解决一次性赔偿中大多存在的赔偿与实际生活状况的错位。定期金赔偿同样存在着风险，目前能提供简避风险的途径只有担保方式。为什么不设置一套让赔偿义务人投保，由保险机构向受害人分期支付的保种模式，即减轻了赔偿义务人的负担也避免了受害人的风险，也许最高人民法院压根没有打算管这类问题。
可以实行定期金赔偿的项目有：残疾赔偿金、被扶养人生活费、继续治疗费和更换残疾器具的赔偿。精神损害抚慰金不适用定期金赔偿，应当一次给付。
�。ㄋ模�、死亡赔偿金
在《解释》前，有《道路交通事故处理办法》、《国家赔偿法》以及《企业职工工伤保险试行办法》涉及这个赔偿项目，其名称分别为：死亡补助费（标准为：交通事故发生地平均生活费，补偿10年）、死亡赔偿金（标准为：上年度职工年平均工资的20倍含丧葬费）以及一次性工亡补助金（标准为：本省、自治区、直辖市上年度职工平均工资48个月至60个月）�！督馐汀返�29条对死亡赔偿金基本上采纳了《国家赔偿法》，作了简要的“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的硬性规定。
涉及的相关问题：1、《解释》对死亡赔偿金采用“继承丧失说”。这一点长期以来在理论上是个争论焦点，多数认为以及规定将死亡赔偿金列入精神损害赔偿范畴，因此，这笔补偿对遭受精神打击、损伤的亲属均有份。而今为“继承丧失说”，那么就应当是遗产由法定继承人进行继承。2、既然为“继承丧失说”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的财产即遗产进行继承，在减去受害人本应用于被扶养人生活费用才可能是遗产，此时受害人的财产究竟是多少，对于多数的家庭是否有此获得的死亡赔偿金数额之巨的遗产尚是个未知数。同时，死亡赔偿金与被扶养人生活费同时获赔，显然属于重复赔偿的情形。3、《解释》采用的计算标准是“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，显然不同的地区，同一地区的市与市、县与县会有较大差距，以2003年度深圳、北京、成都为例：
2003年度 深圳市 北京市 成都市
城镇居民人均可支配收入 25935.84元 13882.60元 9641.00元
为成都市的： 2.69倍 1.44倍
农村居民人均纯收入 11346.00元 6496.30元 3655.00元
为成都市的： 3.10倍 1.78倍
职工平均工资 30611.00元 24045.00元 15275.00元
为成都市的： 2.00倍 1.57倍
注：
1、表中职工平均工资，深圳市与成都市为在岗职工平均工资，成都市社保局采用的市职工平均工资为11582元。
2、四川省高级人民法院下达的全省范围内各级法院执行的标准为：城镇居民人均可支配收入7041.51元、农村居民人均纯收入2230.00元、职工平均工资12441.00元
3、以上数据均为2003年度。
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