[ 毛德龙 ]——(2004-11-18) / 已阅21341次
“债转股”与我国现行法律框架的冲突
毛德龙
【摘要】“债转股”在中国乃新生事物，牵涉很多制度创新，以至在很多方面都与现行法律体系相抵触。在此作者力图找出冲突，并分析法律政策之趋向，为《债权股特别法》的构建架桥铺路。
【关键词】“债转股” 现行法律体系 《债权股特别法》
一、引 言
自改革开放以来，国有企业由于种种原因而陷入经营困境，原因之一就是国企对银行负债过高，以至于很多国企沦落到根本难以支付银行利息的严重地步。为使国企重振雄风，恢复和展示社会主义制度的优越性，国企改革已是刻不容缓。然而，在国家推出的种种药方都收效甚微的情况下，国家推出了“债转股”的新贴子，以期达到既最大限度的回收国有银行的不良贷款又能对国有负债企业进行规范的现代企业制度改造的双重目的。尽管我们设想周密，但在具体实施的过程中，也遇到了相当的问题，其中，“债转股”与现行法律框架的冲突就相当引人瞩目。债转股在中国乃新生事物，牵涉很多制度创新，而创新必破旧，现行法律体系，在很多方面都与之相抵触。同时，我们的改革还必须考虑秩序，若一味追求革新而恣意横行，法治必不存，这也正是我们构建《债转股特别法》的目的，也是依法治国的必然。在此作者力图找出冲突，并分析政策趋向，为《债权股特别法》的构建架桥铺路。
二、债转股与公司资本三原则的阻碍
（一） 阻碍。
债转股遇到现行法律障碍很多，其中最明显的莫过于我国《公司法》确立的资本三大原则，即资本确定、资本维持、资本不变。所谓“资本确定”，系指公司资本总额应记载于公司章程，并在公司成立时认足、募足。这一原则主要体现在《公司法》中关于法定资本最低限额的规定及公司登记成立时注册资本均需认足、募足的规定。而债转股过程中，AMC以债权为投资手段向国企投资，虽未为不可，“但债权非金钱物品之可以直接供人利用者也。以债权出资，必俟债务人到期清偿，始为实受其益，而公司亦于债务清偿之日，为实收该股东资本之时。若到期债务无着，则与未曾出资者，有何少异？”[1]且以债权出资原则上应为对其他债务人之债权，若是针对被投资公司本身之债权，即使实现，亦是以原本公司的借贷资产向自身投资，公司资产并未有任何增减。再者，我国《公司法》为严格资本确定原则，并规定以工业产权，专有技术作价出资不得超过这公司注册资本20％，其目的无非为防止权利资本有名无实。而债权做为一种期待请求权，实现与否本无定数，且债转股中之债权乃不良债权，以不良债权占公司绝大多数股份，不能不说是与资本确定原则相违背。
所谓资本维持，系指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维护公司清偿债务之能力，�；ふㄈ酥�。我国公司法中，累计转投资不得超过公司净资产50％的规定（第12条），有限公司的初始股东对现款之外的出资价值负保证责任的规定（第28条）；股份公司不得以低于票面金额发行股份的规定（131条）；除依本法特别规定之目的与程序，公司不得收购公司自己之股票的规定（第149条）；公司在弥补亏损、提到公积金之前，不得向股东分配利润（第177条）等均体现了此原则。[2]然反观债转股之流程，实有不少与资本维持原则相背之处：其一，四大AMC实有资本均为100亿RMB，但其接收的四大国有商业银行的不良资产都远逾此数，AMC把远逾此100亿RMB的不良资产全部债转股，明显违背《公司法》资本维持原则中关于转投资比例限制的规定。尽管我国亦有投资公司、控股公司之例外，但是否就意味着AMC可以用“四两拨千金”之力把如此庞大的不良资产全部用于转投资而不受任何限制呢？其二，《公司法》第28条规定了初始股东对现款之外的出资价值负保证责任的规定亦明显与不良资产为投资手段的做法相抵触。试想，AMC债转投之目的乃最大限度的回收本已无望的债权，其对债权能否变现心中实无把握，若届时无变现之可能，AMC肯定不可能按《公司法》之规定承担连带之责，追续投资。其三，资本维持原则还要求公司在提取法定公积金、公益金、弥补亏损之前不得分配利润。然在债权股之后的新公司中，亏损本来严重，若严格按照这一原则办理，AMC在十年之内到底有多大作为殊难预料。
所谓资本不变，系指公司资本总额，非依法定程序，不得改变，其目的在于�；ふㄈ酥�，同时又防止资本过剩，股东承担过多之风险。我国《公司法》第216条，关于公司减资之限制及149条禁止公司回购自身股份之规定，第34、35条关于股东不得抽回资金之规定皆是这一原则的体现。在债转股过程中与资本不变原则相抵触者亦不鲜见：其一，资本不变要求投资者不能抽出其出资，只能在股东之间转让。然而在AMC使命完成之后，撤出国有企业乃是必然，其庞大的股份如何处置实是令人费尽心思。本来若国有股可以上市，问题亦可解决，但在我国特殊国情下国有股，法人股上市偏偏困难重重。其二，在经济学界普遍主张AMC公司退出之后，可由国企回购其投票，然股票回风又恰与资本不变原则相违背。股票回购归根结底是一种减少注册资本的行为，《公司法》对减资规定颇为苛严，并规定了严厉的处罚条款，债转股之行为亦当受其阻碍已无疑义。
(二)折衷授权资本制、投资银行制
与公有股上市流通的思路
公司资本三原则乃我国公司法之强行规定，当事人无从回避与选择。我国遵循大陆法系之传统且有过之而无不及的原因主要有二：其一，乃维护市场交易安全。交易的效率与安全，历来是市场经济立法所关注的两大要素，适当衡平二者之价值，事关重大。我国80年代“皮包公司”盛行，“三角债”积重难返，交易安全大受威胁，故而在90年代的公司立法采严格的传统资本立法模式，实有其不得已之原因。其二，乃维护债权人之利益。公司乃企业法人，以其实有资本为限对公司债务承担有限责任，公司若无一定数量之财产，债权人利益实难保障。但目前国内经济局势大有改观，尽管以上理由不能不虑，但经营效率，鼓励投资却应当成为我们的首要目标。同时国外严苛遵循资本三原则者亦已改弦更张，我国再一味的僵化固守传统反而不明。其缺陷主要在于：首先，公司成立后，需多少资金，何时求助于借贷，何时求诸公众筹资，取决于公司发展快慢，经济形势等难以逆料之因素，若每次增减资本都要修章程、如股东会、重新登记，不仅增加集资成本，且可能坐失商机。第二，公众募集公司首期股份能否募足，亦与多种因素有关，若因一小部股份无人认购而致公司无法成立，其巨大代价，仅为�；さ笔鄙胁淮嬷ㄈ�，其合理性更令人怀疑。第三，公司之清偿能力，取决于可以即时变现之净资产，而并非帐面资产。帐面资产再多，若不能变现，则毫无实益，甚至还会对第三人起误导作用。因而在60年代之后，各国均在不同程度上采用了折衷授权资本制，如台湾公司法第156条第2项规定：公司设立时股份总额得分次发行，但第一次发行之股份，不得少于章程总额之1/4，即适其例。[3]法国公司法第75条规定，股份公司成立时，记载于章程的股本总额，实收资本应达股份总额的1/4，未缴部分，得由董事会在公司成立之后五年内催缴。美国《标准公司法》第17条亦规定：除非认购协议另有规定，认购股份不管是在公司设立前后，都应按董事会确定的时间一次缴足或董事会确定的数目和时间分期支付�？杉谌ㄗ时局频暮诵挠谩笆谌ü煞荨�，即公司在存续期间，除非章程有限制性规定，发行股份的时间、价格、类别等权利均由董事会裁量，不必经股东会批准�；痪浠八�，授权资本制即不必遵循资本三大原则，即使公司未能募足法定资本之数额，亦能达到成立公司之目的。折衷授权资本制则采实收资本制与授权资本制两家之长，既要吸收授权资本制之效率，又要吸收实收资本制之安全，遂成为众多国家公司立法之模式，我国严格的实有资本立法模式在新形势下亦确有改革之必要。
而分析我国目前实行的债转股革新，实是对实收资本制和资本三大原则的极大挑战，以难以回收之不良债权作为主要投资手段，资本确定根本无从谈起，资本维持与资本不变则更不值一提。若严格按《公司法》之规定，则债转股的公司制改革根本无法推行，冲突再所难免。在新形势下，引进折衷授权资本制既可与债权股创新相适合，又可借机改变公司法之传统僵化体制，实是一举两得，采折衷授权资本制，成立新公司时须实有一定比例之资本，以防公司纯粹成为“皮包公司”，同时亦不必于成立时即缴足所有股份，而可于公司成立之后的一定期限内分期分批募足，这也正符合债权投资的特性。用折衷授权资本制可解决债转股与资本确定原则的冲突，而对于资本维持中的转投资限制则可通过赋予AMC投资控股公司或投资银行的功能，来避免转投资不能超过公司净资产50％的规定。对于资本不变原则与AMC公司十年退出之冲突则可通过允许国有股上市流通转让这一制度，来达到既维持资本不变这一基本原则又可使AMC公司合理合法退出国企之目的。投资银行制与国有股上市流通转让的思路在下文将详述，在此不多言。当然，我们在此闸明债转股改革是对公司资本三原则的极大挑战或突破，并分析了折衷授权资本制乃当今资本立法之潮流，但并非主张在我国即刻推行折衷授权资本制，毕竟公司资本三大原则在保障债权人利益方面仍有其不可忽视之作用，[4]是我国在90年代深受“皮包公司”之苦后做出的理性的立法选择。债转股企业倾向折衷授权资本制只能做为特殊情况下的特殊例子而存在，并不意味着中国公司立法普遍的、主导性的立法选择。渐进式的法律改革思路并不因此被打破，债转股企业其重大意义在于可以做为一种尝试、一种探索为日后的资本立法改革积累宝贵的经验。
二、债转股与国有商业银行的投资限制
（一） 金融安全与分业体制。
考察世界金融业的发展轨迹，基本可概括为投资银行与商业银行由融合到分业再趋融合的历史。尽管综合银行或“一揽子银行”已成为世界银行业发展的趋势，但投资银行与商业银行的分业模式仍有相当世界影响。这种分业体制是1929-1933年经济大萧条之后率先在美国确立的。美国政府对证券市场和银行业活动进行精密调查之后，他们认识到银行信用的盲目扩张和商业银行直接或间接的卷入风险很大的股票市场，是1929年股市大崩溃的罪魁祸首，而一旦处于全国经济核心的银行倒闭，整个国民经济便不可避免地陷入崩溃。于是1937年国会通过了著名的Glass-Stengall Act,它将商业银行业务和投资银行业务截然分开，从而在根本上确定了二者的分业体制。在此之后，许多综合银行都将这两种业务分开成立了专门的投资银行与商业银行。例如，摩根银行分裂为摩根.斯坦利投资银行与J.P.摩根银行。而还有一些银行则挑选一种放弃另一种，例如，花旗银行与美州银行成为专门的商业银行，而所罗门兄弟公司、美林公司及高盛公司则选择了投资银行业务。[5]中国改革开放后由于金融监管并未步入正规，商业银行投资房地产、投机股票进屡有发生，随着金融整顿与泡沫经济的破灭，遂逐渐认识到商业银行滥用居民储蓄投资风险业务对整个国民经济的巨大冲击，1995年《商业银行法》出台，第43条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资。在此之后的《保险法》第104条，《证券法》第131、第133条都从不同角度贯彻了这一指导思想，是由中国的金融分业体制正式确立。[6]分业体制的确立一定程度上对中国金融稳定起到了相当重大的作用，中国在亚洲金融风暴中能独善其身从某种意义上正印证了这一点。
（二） AMC接收商业银行不良债权，
其本意实为避规分业限制
既然中国实行金融分业体制之大原则，并有相当积极功效，债转股制度的设计者自然不能熟视无睹，于是成立AMC接收银行不良债权，其目的之一即有规避分业限制之意图。但即使如此，仍有两点不能忽视：其一，AMC公司虽为收购商业银行不良债权，但其目的却并非通过此种收购重组手段而获利，其目的在于最大限度的回收不良资产，化解金融风险，将最终盘活之银行资产归之于银行本身。这一点在国家经贸委及中国人民银行联合发布的《意见》第一条第1项及目前相当实例得到印证。[7]在整个债转股过程中，AMC不过起到一个集中、过渡的桥梁作用，既无风险又无收益，其性质倒更类似商业银行处理不良资产的代理人或信托者，与商业银行自身介入企业实无稍异。以此种方法规避现行法律限制并不见得十分高明。其二，根据《意见》第五条第5项之规定，国家开发银行可自行开展债转股业务，不必成立AMC，亦不必委托他人行使，这一规定与现行分业体制直接冲突已无异议。债转股法律制度的出台对我国分业体制的冲击与投资银行业的勃兴意义深远。
（三）分业体制的检讨与混业体制
分业体制之推行，其原因有三：其一，商业银行资金来源大多出自广大蓄户，涉及国计民生，投资于高风险的证券业易引发金融动荡；其二，由于委托一代理关系中信息不对称（Asymmetric Information）问题的存在，商业银行自营证券业存在的利益冲突必然会严重危害蓄户及委托人之利益，进而影响整个金融安全[8]，其三，二十世纪三十年代的大�；抟善鸬搅舜呋恋淖饔�。然而通观现代金融体制之发展趋势，混业体制正逐步取代分业体制成为世界之主流，德国一直保持综合银行制的混业模式，造就了德意志银行这一全球最大的金融霸主。英国早在1986年即允许商业银行投资证券业务；日本则于1996年推行名为“大爆炸”的金融改革方案，目标于2001年前实现信贷、证券、保险全面混业经营；美国一直是分业体制的典型，也于1997年11月4日通过了《金融服务现代化法案》又称《格朗一利奇金融服务现代化法案》推行金融百货公司计划。至此，传统分业体制基本已被更为先进的混业模式所取代。[9]究其原因，不外在于：第一，混业体制更符合金融业做为一般经济产业之特征，有利于促进金融竞争，促进金融服务现代化；第二，综合金融制，更有利于降低金融发展与行业成本，加速金融增长，第三，各国加剧了对国际市场的争夺，混业模式无疑更具优势；第四，目前，美欧等国的经济持续稳定增长为打破分业体制创造了条件；第五，混业模式的综合金融客观上更有利于消费者之利益。入世之后的中国亦必然受综合金融潮流的冲击，在事实上，尽管分业模式乃中国之立法选择，但在法律明文禁止之外，混业经营的趋向或准备业已开始。1996年中国建设银行和美国摩根.斯担利合作成立了中国国际金融公司；1999年国家开发银行与中国投资银行合并；中国银行的海外全资性子公司中银国际控股公司可以说都是中国发展混业综合银行的尝试。1999年10月，国家为支持资本市场健康发展，进一步拓宽证券公司的融资渠道，允许证券公司用股票质押向银行贷款，这无疑在银行业与证券业之间开通了一个“输血”管道，银证兼业或实质上的兼业已成事实，中国的全能银行呼之欲出。[10]
与以上中国分业模式的松动相较，AMC的成立，债转股之推行，更是在中国的业已松动的分业体制上又推了一大把。债权股打破了《商业银行法》第43条关于商业银行不得投资于证券业务，不得投资于企业及非自用不动产之规定，相反，新成立的代替银行处理不良资产的AMC从事业务之广泛不来于西方的投资银行，[11]商业银行与各自联系AMC相结合，综合银行已显雏形。
（四）债转股与中国的投资银行业
美国著名金融投资专家Robert.Tun认为所谓投资银行实为从事一部或全部资本市场业务的金融机构，其本源业务为证券承销经纪，其标志性业务则为债务重组、企业并购与资产管理等。[12]从这种意义上说仅仅从事证券承销业务的中国所谓的投资银行—券商，并非真正意义上的现代投资银行。据统计，我国券商收入来源大致分为五部分：承销股票收入、股票经纪佣金收入、保证金利差收入、股票自营收入、其他收入，以利润为100％计，我国券商在企业购并、理财、重组等新型业务收入方面尚不足10％。[13]这一数据一定程度上反映了我国投资银行发展的落后状况。
或者有人认为，我国投资银行之所以牌目前之落后状态，其原因在于我国根本不需要投资银行。其实这是一个天大的误解，我国的企业购并、资产重组、财务咨询从根本说正是需要有一批具有相当规模与专业水平投资银行的参与，在我国的上述业务中，由于没有专业的投资银行的介入，很大程度上还处于一种非理性的或行政主导型状态，企业的并购重组很大程度上并非市场规律的反映，更大程度上体现的是领导人的个人意志或好大喜功的一种表现。因而企业重组后，很大一部分，并非以优带劣，而是劣者逾劣，优者变劣。目前我国国企改革正处于攻艰阶段，实行优胜劣汰、企业重组已是势在必行，特别是目前我国国企改革的重头戏—债转股，即是企业重组的一个重大举措，从国外的成功范例来看，投资银行的介入几乎是一个共同点，近邻泰国从东南亚�；邪谕�，可以说就是国外大投资银行成功动作的典型。[14]由此，可以说投资银行与其他市场主体一样也是社会分工专业化、市场化的结果。
我国的债权股改革同样也需要专业的投资银行的介入，但与其他各国经验不同的是，我国并未引入国外大投资银行参与债转股市场，而是成立了业务类似于投资银行的AMC，考察AMC的业务领域实与现代投资银行无异，倒是传统的证券承销业务不在其例，若是券商与AMC联合反能成为真正的中国的投资银行。从上面我们分析了中国投资银行业务突破现行分业体制的轨迹来看，我国AMC的成立可以说是中国投资银行业发展史上的一件大事，它标志我国传统投资银行向现代投资银行的转变，标志着中国的投资银行已不再局限于券商时代而是走向真正的资产业务时代。著名经济学家董辅 指出，AMC的最终出路，不应是10年后解散而应是变为投资银行。
那么，我们既然说债转股之推行，AMC之成立是对我国分业体制的一次巨大冲击，是中国现代投资银行诞生之标志，是否就意味着债转股的推行是我国混业模式的发端或是分业体制终结的标志呢？AMC几乎都依附于某一国有商业银行，是否意味着我国出现了一种新型的涵盖商业银行与投资银行所有业务的全能银行呢？我们认为并非如此，我们认为债转股并不意味着分业体制的终结，分业体制在中国仍将并且应该在相当长的时间内存在。它也不意味着中国将推行新的综合银行制。我们仍应坚持商业性金融与投资性银行分开发展的政策而不应一味的去追逐国际潮流。所有的急功近利的行动都有可能让我们付出昂贵的代价。实行混业经营，建立综合银行须具备六个基本条件：其一、现代金融企业制度普遍建立，金融内控机制已相当完善；其二，中央银行宏观调控机制和金融监管体制相当健全；其三，金融风险基本化解，市场经济平稳运行；其四，适应市场经济发展的金融法律制度基本健全；其五，统一完整，发达的金融市场体系要基本完成；其六，金融从业人员的素质要大大提高。但从目前我国金融业的情况来看，还根本不具备以上条件，金融企业化并非从根本上得到推行，我国商业银行其业务相当程度上都受制于国家政策与行政决策；金融风险的控制能力还根本无法与美日等国相比，四大国家有商业银行资产负债比例相当低，资本充还率还远未达到商业银行法提出的8％的要求，离巴塞尔协议确立的国际标准亦有相当距离；目前金融法规也相当不健全，并且难以得到切实有效的贯彻实施，违规事件屡有发生。这一切都说明我国的金融改革必须慎之又慎，盲目赴追潮流肯定是不明智的。当然，这也并不意味着我们将固步自封，视金融全球化的潮流于不顾，我们完全可以在法律框架内渐进改革之路，我们推行的债转股只能说是这条渐进之路上的一大步，抹杀意义或片面的夸大作用都是不正确的。
三、债转股对银行与财政关系的冲击
（一）问题的提出
作为维持国家机构运转的财政历来与作为现代金融企业的商业银行及作为金融管理机关的央行是严格分开的，商业银行作为金融企业以赢利为目的，与其他企业相较，仅为经营范围不同，其他则不应有异。我国自改革开放以来，即认识到政企不分之弊害，银行商业化，遂成为我国金融体制改革之重点，政策性金融与商业性金融相分离，央行与经营性银行相分开亦成国人之共识。九十年代中期做为金融体制改革的成果，《商业银行法》第4条第1款、第3款即表明：商业银行乃实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束、以其全部法人财产承担民事责任的金融企业。这一规定，实际上充分表明了我国政企分开的决心，其目的在于给银行以压力与动力，促进整个国民经济的健康发展。至于中央银行与财政的关系，财政不得向央行透支几乎是国内外的通行做法，在90年代初，我国不遵循这一基本规律，结果造成通货膨胀，泡沫经济的风潮，于是建立中国真正的中央银行成为必须。1995年颁布的《人民银行法》第2条即规定中国人民银行是中国的中国银行，其主要职责在于对金融业进行监督管理。第28条即明文禁止中央银行对财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券。从以上对银行与财政关系的分析。我们不难看出财政与银行的关系必须根本划清，这是我国经济体制改革的成果，是对计划经济体制的深刻反思后做出的理性的制度选择是与国际通行做法相一致的。
我们对目前正在进行的如火如荼的债转股改革进行仔细分析，不难发现，它使我们经济体制改革中银行与财政这对本已理清的关系重新变得模糊。按照《条例》之规定，AMC的资产全部由财政核拨，用于收购国有银行不良贷款，最大限度的运用各种手段把损失降低到最低限度，并且这些不良贷款并非按照其市场价值来核定，完全依帐面价值来衡量，说到底是由国家财政来承担了银行资产剥离后暴露出来的严重资金不足，也就意味着银行的损失由财政来负担，[15]我国商业化改革中的银行又变成了一种只负盈不负亏的政府的职能部门。如前所述，我国国有企业资金来源由划拨改为贷款后，建立起许多根本毫无自有资金的国企，拨改贷的政策很大程度上应当对目前银行的巨额不良贷款负责，这种政策性呆帐产生的原因在于本该由财政负担的投资压到了银行的身上，换句话说实质为财政对银行的一种透支，尽管人们一度并未认识到这一问题的严重性，而是在暗自庆幸为国际财政节约了大笔开支，而国有企业的债转股又使得这一问题暴露无遗。至此，我们甚至可以这样说，相当一部分进行债转股的不良债务都是由于财政隐蔽的透支银行而致，这种对银行的透支必然又导致央行增发人民币，因而可以说是财政对央行的透支，而这一点又恰与《人民银行法》第26条相悖。这种结局使国家不得不成立AMC，完全由财政拨款来弥补因此造成的恶果，所以有人认为债转股的实质是财政向国企再投资并非没有道理。
（二）从硬约束到软约束的法律检讨
透过银行与财政关系的“非法化”，我们再对其进行深层次的反思，中国国有企业资金来源实际上是经历了一个由行政硬约束到法律硬约束再到目前法律软约束的过程。很遗憾的是，这一过程几乎是与中国国企改革的全过程是相一致的，但这个同时也是中国法治化进程的过程中，却无法从中找到“法律”这一神圣的名词的影子，大都是行政机关借改革之名进行的严重抛弃法权观念的尝试。所谓行政硬约束是指在计划经济时期国企资金靠财政直接划拨，人、财、物经营管理等大权悉归行政主管部门，这时国企本身毫无自主权，政府对企业的约束是告行政管理手段实现的一种行政性硬约束，由于企业亏赢于己毫无利益可言，实际上与政府职能部门无异。这时企业并非真正赢利性的市场主体，赢归政府，亏亦归政府。改革开放之后，我们一直在为把企业变成真正的市场主体而努力，而变财政向国企直接注资为银行替财政向企业贷款的方式，改革者的本意是想通过债权债务关系这种很刚性的法律约束来达到给企业以压力和动力，真正把国企推向市场，摆脱原来政企不分的混沌状态。然而， 在我国，国有企业的所有者由计委、组织人事、主管部门、国资局、财政等多个系统和多个部代表。这此部门只有所有者的权力，却根本没有所有者的责任与风险，因此向银行举债的是国有企业，是经营者，而非所有者，也就是经营者替所有者向银行借钱来弥补由于财政不注资的亏空，并替所有者花钱。放贷者面对的是地位比自己高的部门，根本无法按正常的法律规定去追讨债务。另一方面，我国《破产法》实施至今，恐怕已成为中国最没有法律效力的法律，国有企业破产与否更多的取决于政府的考量而不是市场的法则。因而，在西方法制比较健全的国家里，本来相当硬的债务约束在我国却成为最软的约束。[16]（欠帐可以不还，半死不活债权人也不能申请其破产）。我国国企改革的目标不仅没有达到，而且使企业背上了难以喘息的债务包袱，银行则陷入呆帐�；�，或许唯一受益的是财政，为此节省了大量的开支。当然，其另一个恶果则是使银行与财政的关系变得模糊不清，最高权力机关通过的《人民银行法》及《商业银行法》实际刚一出炉就面临着潜在的社会性的违法状态而束手无策。在积重难返的被破坏了的银财关系下，不得不做出的债转股改革，以股权约束代替债权约束，由财政注资弥补银行亏空，其目的之一就是为了理顺银财关系，形成良性互动。但实现这一目标，阻力仍然不小，其中之一，就是AMC应当真正的行驶起股东权力，对国企进行彻底规范化的公司制改造，达到这一点据目前之现实考察，不能不令人忧虑，原因在于：第一《意见》令人费解地规定AMC不参与企业的日常生产经营活动，其代表人仅参与重大决策。这也就表明，从立法者那里，他们压根就没想让AMC真正行驶他理应享有的股东权力，所谓的规范化的公司制改造还是寄托在原有企业管理层的身上，使人觉得有点与虎谋皮之感，这不仅难以给企业以压力，也削弱了AMC的自身动力且根本与《公司法》相违背，异化了正常的股东权益。第二，对于AMC本身来说，其本身并无自身利益可言，并非真正的市场主体，倒更像国家到民间放粮的钦差，债转股成功与否，公司制改与不改根本与其毫无关联，依靠这样的钦差来改造赖帐成性的国企，其后果不言自明。第三，国家寄以厚望的债转股改革，在众多国有企业那里，却成了债务大赦的难得契机，从一开始就出现了严重的逆向选择与道德风险问题。所谓逆向选择是指在实施债转股之前会出现一些企业将债转股看成国企大锅饭的“最后的晚餐”，竞相争取债转股额度，形成赖帐风潮。所谓道德风险是指实施债转股之后部分企业的管理者会觉得通过债转股轻易免除了其负担，认为国家定不会对国企的状况视而不管，从而形成依赖心理，忽视企业真正的内部管理。[17]正因此如此，在债转股一开始，一些未被列入债转股推荐名单的企业便开始了一定程度不亚于“跑上市”的债转股“攻关”活动，所以，尽管《意见》中对债转股企业规定了硬性的条件并出台了严苛的选择程序，但国有企业争吃“免费午餐”的现象仍难以避免[18]。照此下去，以AMC为股东对国企的股权约束一开始就被弱化，其效果比以往银行对国企的债权硬约束可能更糟。从银行与财政关系的变迁，从由行政硬约束到债务硬约束再到股权软约束，似乎我们根本看不出政府与企业彻底分开的清晰思路，除名义变幻以外，国有企业规范市场主体构建进程依旧漫长，问题的症结似乎不在于如何来约束国有企业，而是应当按照市场经济的规则和法治化进程的要求来彻底理顺国有企业与政府的关系，对国企进行真正规范的公司制改造，战略性的调整国有企业的布局，坚决从制度上杜绝内部人控制现象。一味的在现有体制下兜圈子，不仅经济改革会徘徊不前，业已建立起来的一定的法权观念也会丧失殆尽。
四、债转股对《公司法》法定投资手段的挑战
（一）《公司法》对以债权出资的态度
对于股东发起或设立公司究应以何种财产为出资方式，我国《公司法》第24条有明文规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物，工业产权、非专利技术或土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或低估作价。第25条规定，股东应当足额交纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。对我国《公司法》规定的法定五种出资方式到底是穷尽列举或非穷尽列举，学者历来就有争议。有的主张应顺应时代变迁并参照国外之立法例，允许这法定五种方式外的其他方式，有的则认为，我国深受“皮包公司”之危害，若法不禁止即自由，用其他难以评估之财产为出资方式难免有重蹈复辙之虞，因而主张应采严格态度，杜绝其余各种出资方式，至于债转股中以债权出资入股，有人则直斥其为虚假出资而予以否定。[19]所谓债转股也即以AMC对国企的债权转换成为国企本身的股权，AMC变国企债权人为股东，并借此对国企进行规范的公司制改造，从而最大限度的回收不良贷款的制度安排，而对公司法中关于出资方式的不同理解将关系到债转股本身是否违背《公司法》强行性规定的问题。
（二）债权出资的合法性与合理性探讨
从以上分析可以看出，我国《公司法》对于以债权出资的态度并不明朗，合理性上亦存在分岐。实际上，从国外立法例来看，亦存在两种相反的态度：大陆法系的德国、日本、韩国等均明令禁止公司股东以其对公司的债权抵销其应向公司交纳的股款，察其原因不外有：其一，许可债权出资方式，违背公司法之资本充实原则；其二，许可债权出资易助长欺诈行为；其三，许可债权出资可能影响公司营业计划的实现。则意大利、美国加州、我国澳门地区则确认债权出资的合法性，其立法理由为：其一，这些国家或地区并不坚持资本充实之原则，授权资本制乃其立法选择。如前面所论述，资本充实原则实际上大多情况下都沦为一道德法则。且资本充实原则无非为交易安全和�；ふㄈ硕瓷�，然而市场经济下公司赖以偿债的能力似乎更取决于其日常之经营流动资金的充足与否，从表面上看资本是否充实有时显得殊无意义。同时，授权资本制之与资本充实原则相较，更能较快的促进公司之创设，从而促进经济之进步。其二，准许以债权出资，可帮助处于困境之企业获得融资之支持，这一点在许多国家的破产重整制度中屡见不鲜。[20]就笔者之意见，更倾向于第二种选择，且更能列举出债权出资的合法性，但都允许公司在符合条件的基础上发行可转换债券，若可转换债券转为公司之股份，其实质即以债权出资。第二，我国《公司法》未明确债权出资之本意，在于防止虚假出资危害交易安全，而债权本身之价值难于确定，若债权出资人本身信用充足，且为其他出资人所接受则自无视为违法之理由。第三，若认为只有《公司法》明文规定之五种出资方式为合法，那么就无从解释我国目前正如火如荼的股份合作制公司中以劳务出资的现象，既然以劳务出资可视为合法，那么《公司法》第24条之列举并非穷尽式列举即可见一斑。第四，尽管我国《破产法》未规定债权人可与债务人自行以债权变股权对濒危企业进行重整，但实务中却已出现这种例子，收效不错。[21]当然，债权出资确有其弊漏，对此价值取向，台湾学者似乎更能合理的做出解释：“兹就出资之种类，而分为第一，财产出资；第二，劳务出资；第三，信用出资。财产出资又分为以金钱、物权、债权、专用权等。债权出资始于近代，以债权出资看，应依据其种类，而履践法定之程序，盖债权种类不一，分为记名、指示、无记名三种。凡属此三种之债权，皆为金钱或物品，亦为财产权之一，可以之买卖、赠与、交换、抵质无异。故亦可以之入股，作为公司之资本。虽然，债权并非金钱物品之可以直接供人利用者也。以债权为出资，必俟债务人到期清偿，始为实受其益，而公司亦于债务赔偿之日，为实收该股东资本之时。若到其债款无着。则与未曾出资者，有何少异。是在公司，该股东之出资既成虚名，则在他股东未免偏重，故公司法对于债权出资之股东，到期而借款不能清偿者，使由该股东被交，如有损害，并负赔偿之责�！盵22]出资之标的或为财产或为信用劳务均无不可，信用劳务虽不能容债权人执行之标的者，乃基于无限公司乃人合公司之特质使然。在以个人营业转变为公司营业时，常以其原有营业概括的转移作为出资之标的，此际其营业上，即包含有债务者。亦属无疑�！盵23]可见，债权出资，利弊各具，因而笔者在承认债权出资为合法时，仍立足于中国市场经济发韧不久且深受“皮包公司”之害的实际，建议对债权出资行为苛以严格条件：首先，债权出资须经由各股东全体同意，在股份公司则应有2/3以上股份多数同意方可；其次，债权出资之事实应备于公司章程且由工商部门登记，以备各交易主体公知；再次，债权出资在整个公司资本中应超过一定比例，约为1/5为宜；最后，债权须有现实回收之可能，若到期不能变现，出资人须负有补充出资之责，若致公司受损，还应承担赔偿之责任。
（三）债转股中以债权变股权的特殊性
尽管我们承认有条件的同意债权出资的合法性但对债转股中的债权出资特点不能不予以考虑。与一般债权出资不同，债转股中的债权出资有其本身之特点：第一，以上我们讨论的债权出资大都以出资人对第三人之债权为前提，而债转股则是出资人对公司之债权出资，其债权实现与否，取决于公司本身之经营。公司本身无法对出资者的出资时间列出一个明确的进程表。第二，债转股中的债权出资并非是双方真正协商一致的结果，更多的是掺杂了国家的意志。AMC更多的考虑的不是投资的回报，而是通过出资来尽量回收债权。第三，债转股过程中的债权出资占总出资比例相当高的比重，大都超过了一半。例如，我国首家债转股企业北京水泥厂，信达资产管理公司所有占股份就达70％；我国目前最大的债转股企业中国石化集团与信达、华融、东方三家AMC以及国家开发银行签定债转股协议，涉及转股金额达301.49亿元RMB，债权出资比例亦超过半数；深圳市首家债转股企业先科集团，AMC持有其股份达62％之强。[24]第四，我国债转股进程中的债权乃难以回收之债权，也即转股后的股份中事实上有相当多的水份。由以上分析我们可以看出，债转股过程中的债权出资与我们普通所研究的债权出资有相当大的差别，不能一律等同视之，它与我们《公司法》24条之规定的立法精神难言相符。我们必须承认，这种模式的债权出资对交易安全有极大危害，只能作为一种特殊历史背景下的立法便而存在，而决不能以此为先河而冲击正常之制度安排。同时，要对其进行规范的公司登记管理，使之具有公开公信力，让一般交易对象了解其实际偿债能力，对于完全意思自治下的以对己之债权转换为股权者（可转换债券除外），亦应清产核资，确保公司能达到设立最基本之条件，且债权在公司资产中不应占过高之比重。遗憾的是，对此重大的理论与实践问题，政府草草出台的《意见》中根本没有涉及，若不从理论上进行细致的剖析并加以规范，其流弊可想而知，毕竟“皮包公司”给中国造成的心理上的负面影响太深了。
五、债转股与私法平等原则的迷失
（一）债转股与股东平等
按照债转股之操作规程，AMC在转股过后便成为企业之股东，从而享有资产管理与受益之权。按正常之公司法理，AMC作为股东之一，理应与其他股东享有相同的股东权、而不应有例外，此为股权平等原则之要义。所谓股东平等，按通说即公司在基于股东资格而发生之法律关系中，不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持有股份的性质和数额实行平等待遇原则。它不仅包括同股同权，同股同利这种股份平等的意义，而且包括股东间应保持实质性公正待遇的一般标准。[25]股东平等原则乃股东�；ぶ械囊幌罨驹�，渗透于公司法全部领域，其在公司法中占有重地位，发挥着重大的作用：其一，股东平等有利于�；す啥撇婧筒斡刖芾淼娜ɡ�。公司乃赢利性法人，按照财产资本标准来行驶股东权正与此精神相符合。其二，股东平等原则有利于预防资本原则之滥用，切实�；ぶ行」啥�。其三，股东平等原则有利于制约和规范公司经营者处理股东之间关系的行为，正因为股东平等原则的重要性，世界各国公司法均承认这一原则。德国1970年《股份法》增列第539条，明文规定股东平等原则，欧共体在1976年12月13日的指令中第42条规定，“为贯彻该指令，诸成员国的法律应当确保处于相同地位的股东获得相同的对待。在日本学说判例几乎都承认股东平等原则乃公司法之支配性法则。[26]我国台湾学者亦承认该原则，并认为是民法平等原则在公司法上的体现。我国《公司法》虽未明定股东平等原则，但股东同肌同利、同股同权、一股一权等规定亦反映出股东平等这一指导思想。然而反观我国债转股制度设计中，AMC做为企业股东其权利安排相当有特色：其一，AMC派员参加企业董事会、监事会、参与企业重大决策，但不参与企业的日常生产经营活动。其二，AMC持有的股权可按有关规定向境内外投资者转让，也可以由债务企业依法回购，符合上市条件的，可以上市。但按照目前签订的大多数债转股协议来看，几乎都采用回购方式。并且国家明定债转股的年限为十年，也无疑是要AMC在十年内完成回收债权之目标。至于企业是否赢利，赢利多或者少，其他股东利润如何分配在所不问。这种制度设计有点类似于优先股，但优先股在企业中没有决策权，且优先股的优先受偿的权利似乎也不如这种权利大；它也有点像普通股，但普通股却不可能抛开企业经营现状和其他股东于不顾，独自享受由此带来的全部收益。并且如前所述，实际上若AMC不参与企业日常之经营，还依靠原班人马进行管理，可能国家寄予厚望的改革又是竹篮打水一场空。由此可见，国家苦心经营，精心构造的AMC的股东权完全是建立在置其他股东权益于不顾，摒弃国内外公知公认的股东平等这一公司法基本理念的基础上的行政强权！尽管我们承认并且强调债转股法律制度本质乃经济法上的制度，但任何国家的经济法也不主张国家公权力过份干预私权，滥用政府强制，破坏市场之基本法则。[27]我们不能不说《意见》对债转股法律制度中股东权的安排有欠周详。
（二）债转股与市场主体平等原则
市场主体平等原则是市场经济的根本法则，是现代社会与古代身份社会的标志性区别。这一原则内部丰富，包括平等的市场准入机会，平等的竞争法则是、平等的税收负担、平等的社会认知等。市场主体平等是构建市场经济的根本前提，是市场经济的基础法则----民法，产生的根本前提，恩格斯指出：“……这样，至少对自由民来说，产生了私人平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式�！盵28]由此可见，平等原则对于市场经济的重大意义，我们甚至可以断言：没有市场主体平等原则，就没有市场经济。哪里这一原则贯彻的更彻底，特权、霸权、垄断更少一点，哪里的市场经济就更完备、更发达一些。而通观中国改革开放，社会经济发展的二十多年，也是一个由身份到契约，由计划到市场，由行政指挥到竞争杠杆的进程。而我国目前的债转股改革，在有些方面不是沿着这一方向朝前迈进，而是违背主体平等之基本法则，人为的制造不公平、不平等的市场环境。其主要表现为：首先，造成国有企业与非国有企业新的不平等待遇。国有企业拖欠银行贷款，国家可以通过债权转股权，为其降低负债比例，改善经营管理提供条件，并且按《意见》与《条例》之规定，给这些债转股企业优惠颇多：包括地方政府的配合支持；政府主动承担下岗分流的压力；AMC免交工商登记注册等行政性收费，给债转股企业一定期限内的免税；证监会对符合上市条件的债转股企业要加快审批等等。这些措施在实际上加剧了这些国有企业与非国有企业的不平等竞争。当然，我国历来对国企与非国企实行不平等待遇，例如：适用不同的《破产法》；税收负担有高低区别；适用不同的《企业法》，土地使用权的获得方式不同；外贸进出口权的给予方面尺度宽严不一等，不一而足。但无论如何，我国的改革方面总体是朝着“平等竞争”这个理念向前进，但新一轮的债转股似乎又与这一理念背道而驰�；蛘�，我们可以说，债转股一定程度上反映的仍然是计划经济体制下经济运行理念，国家实质上仍在运用共“有形之手”为国有企业谋了法外利益。[29]其次，在国有企业之间待遇亦不平等。债转股入围企业，须经过严格的程序，我们尽管不承认债转股是免费的午餐，是债务大赦。但说它的给入围国企以相当优惠已是不争之实事，从这个角度看，各企业纷纷展开各种公关手段“跑要债转股”也就不难理解了。从国企内部来说，入围与否，就意味着不同的机遇，不同的起点，换句话说，入围与否，其待遇是不同的。再次，在不同银行之间造成不公平竞争。银行作为金融企业，目前也已相当程度上不再享有原来尊崇的地位，也受到了竞争的压力，而正是藉于竞争，外资银行的进入和股份制银行兴起，国有银行的服务经营管理才真正上了一个台阶，可见公平竞争毕竟是有益于市场经济深入的好事，而债转股进程中，国有商业银行可以把不良资产剥离进行改造而非国有的商业银行则没有这个权利，银行业的不公平竞争，国有银行的特殊优惠是显而易见的。这种不平等的竞争规则，�；ち巳跽�，丧失了公平理念，对市场经济—中国赖以立国的经济运行方式打击莫大。总之，债转股对私法平等的创伤是很明显的，这种平等原则的迷失相当程度上是对我国市场经济方向的迷失，是对法治方向的迷失。
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