[ 肖佑良 ]——(2022-2-16) / 已阅3420次
关于《刑事审判参考》第1304号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事实的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
被告人刘康，男，1990年1月27日出生，因涉嫌强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人刘硕，男，1993年10月29日出生，因涉嫌强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人刘峰，男，1994年7月19日出生，因涉嫌强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人刘少波，男，1992年6月26日出生，因涉嫌强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人刘广乐，曾用名刘乐，男，1988年4月9日出生，因涉嫌强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人刘明瑞，男，1994年9月3日出生，因涉嫌强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人李玲，女，1992年2月13日出生，因涉嫌强迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
北京市朝阳区人民检察院以被告人刘康、刘硕、刘峰、刘少波、刘广乐、刘明瑞、李玲犯敲诈勒索罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：
2016年11月间，被告人刘康、刘硕共同出资购得北京通达置地房地产经纪有限公司（以下简称通达置地公司）的营业执照后，合谋通过强迫客户交纳本来无须交纳的费用以及制造客户“违约”来获取非法利益。刘康、刘硕先后纠集了被告人刘峰、刘少波、刘广乐、刘明瑞、李玲以通达置地公司的名义，并使用伪造的“北京市通达置地房地产经纪有限公司财务专用章”从事房屋租赁中介活动。
被告人刘康、刘硕将位于北京市朝阳区管庄乡常意路4号院等地的多套房源交由被告人刘峰、刘明瑞对外出租。在被害人按照合同约定将租金、押金、管理费等款项打入被告人李玲的银行账户并入住租赁房屋后不久，被告人刘少波、刘广乐等人便以语言威胁、辱骂、骚扰等方式强迫被害人交纳物业费、供暖费、中介费等额外费用，若不交纳就构成“违约”，必须搬离所居住的房屋。被害人被迫搬离后理应退还的剩余款项亦会被强行扣除。有的被害人即使交纳了额外费用，仍会被刘康、刘硕等人以各种理由认定为“违约”。截至2017年9月案发时，种某等25名被害人被强行收取或者因“违约”被强制扣除的钱款共达人民币30万余元，其中刘峰、刘广乐的参与金额为28万余元，刘少波的参与金额为26万余元，刘明瑞的参与金额为4万余元。2017年9月11日，刘康、刘硕、刘峰、刘广乐、刘明瑞、李玲被抓获归案，9月13日，刘少波被抓获归案。
北京市朝阳区人民法院认为，被告人刘康、刘硕、刘峰、刘少波、刘广乐、刘明瑞、李玲以非法占有为目的，在与被害人签订房屋租赁合同后，采用威胁、滋扰等方法强行收取不合理费用，或者强行终止合同并迫使被害人搬出房屋，后拒不退还应退钱款，从而获利。其中刘康、刘硕、刘峰、刘少波、刘广乐、李玲敲诈勒索数额巨大，刘明瑞敲诈勒索数额较大，七被告人的行为均己构成敲诈勒索罪。根据各被告人敲诈勒索的金额，各自在共同犯罪中的地位以及所起的作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决被告人刘康犯罪敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币七万元；被告人刘硕犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币七万元；被告人刘峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；被告人刘少波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；被告人刘广乐犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；被告人刘明瑞犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元；被告人李玲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。
一审宣判后，七被告人以定性错误及量刑过重为由，提出上诉。
北京市第三中级人民法院经依法审理，认为一审判决定性准确，量刑适当，于2019年2月19日作出（2019）京03刑终73号刑事裁定，驳回七被告人上诉，维持原判。
二、主要问题
1、恶势力犯罪行为如何认定？
2、“黑中介”与承租人签订房屋租赁合同后，采用威胁、滋扰等软暴力手段强行收取不合理费用，或者编造各种理由，强行终止合同并迫使承租人搬出房屋，拒不退还应退钱款的行为，应当如何定性？
三、裁判理由
（一）“黑中介”为非作恶，欺压百姓的行为属于恶势力犯罪行为
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》等文件对“恶势力”进行了界定，即经常纠集在一起，以暴力、威胁或者“软暴力”，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易罪、故意伤害罪、非法拘禁罪等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、聚众扰乱公共场所秩序、聚众“打砸抢”等违法犯罪活动。
根据上述规定，恶势力有如下特征：（1）组织特征。恶势力的组织结构相对紧密，人数为三人以上，纠集者相对固定，在违法犯罪活动中起到组织、策划、指挥的作用。包括纠集者在内，至少应有两名相同的成员经常纠集在一起，多次参与实施违法犯罪活动。（2）行为特征。多次以暴力、威胁或者滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等软暴力手段，在一定区域或行业内两年多次实施违法犯罪活动，至少应有一次犯罪活动。（3）危害特征。通过暴力、威胁或者软暴力、大肆进行强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。（4）尚未形成黑社会性质组织。
当前，租房市场上存在大量“黑中介”的现象，从事“黑中介”的行为人通过网络等渠道发布租房信息，以低价、个人直租等优惠条件吸引租客，与租客签订房屋租赁合同收取押金、房租等费用，在租客入住不久后，强迫租客交纳额外费用，如果租客拒绝交纳，就故意利用合同陷阱，制造违约事由，采取恐吓、威胁、骚扰等手段强迫租客交纳违约金或者强迫租客搬离。租客不堪其扰搬离后，行为人以租客违约为由不退还押金或者多余的租金，从而达到占有租客钱款的目的。对于“黑中介”是否能认定为恶势力，应根据案件实际情况，从以下几个方面进行把握：
首先，从组织特征上看，通�！昂谥薪椤庇扇艘陨献槌伞胺课葑饬拗薪椤�，纠集者相对固定，其他成员分工明确，联系相对紧密，能够随时纠集。但领导者对团伙的管控制约力相对松散，经济实力相对薄弱，尚未形成黑社会性质组织。其次，从行为方式上看，“黑中介”为牟取不法经济利益，与承租人签订房屋租赁合同后，通常多次采取威胁、滋扰等“软暴力”手段强行收取不合理费用，或者编造各种理由，强行终止合同并迫使承租人搬出房屋，拒不退还应退钱款，在房屋租赁领域为非作恶、欺压百姓。最后，从危害结果上看，“黑中介”行为严重扰乱了正常的房屋租赁市场的经营秩序，给承租人的经济、生活造成了恶劣的影响。本案中，被告人刘康、刘硕作为纠集者先后纠集多名被告人，各被告人之间分工明确、组织严密同，在刘康、刘硕的纠集下能够迅速行动，以非法占有为目的，在房屋租赁行业多次通过滋扰、威胁等“软暴力”手段强迫被害人交纳物业费、供暖费等额外费用，若不交纳就必须搬离，且被害人被迫搬离租住处后理应退还剩余款项亦会被强行扣除。被告人为非作恶、欺压被害人，严重影响正常房屋租赁市场，影响人民群众生活幸福感，但尚未达到黑社会性组织犯罪行为的程度，符合恶势力犯罪的认定标准。
（二）本案中，“黑中介”强行收取或者拒不退还相关费用的行为构成敲诈勒索罪
关于本案的定性，有以下三种意见：
第一种意见认为，被告人刘康等七人与被害人签订房屋租赁合同，后用言语威胁、更换密码锁等胁迫手段，强迫被害人交纳合同约定之外的费用或者以被害人“违约”为由，终止租赁合同，严重扰乱了租赁市场的经济秩序，符合《刑法》第二百二十六条规定的强迫他人退出特定的经营活动，构成强迫交易罪。
第二种意见认为，被告人刘康等七人以言语威胁、辱骂、换密码锁等骚扰方式扰乱被害人生活，强迫被害人交纳物业费、供暖费、中介费等额外费用，手段上强拿硬要、耍强逞横，构成寻衅滋事罪。
第三种意见认为，被告人刘康等七人用签订房屋租赁合同的形式掩盖其非法占有的目的，采用言语威胁等“软暴力”方式使被害人产生恐惧、恐慌，进而形成心理强制，使得被害人交纳额外的费用或者放弃应当退还的费用，构成敲诈勒索罪。
我们同意第三种观点，具体理由如下：
1、本案公诉机关最初按照强迫交易罪起诉，后变更指控罪名为敲诈勒索罪。我们认为，本案被告人行为不构成强迫交易罪。
根据《现代汉语词典》的解释，交易原指以物易物，后泛指买卖商品或者服务，通常指平等民事主体遵循等价交换的市场经济原则，进行商业性或者经营性的活动�！缎谭ā分薪灰椎暮逵υ凇缎谭ā贩衷虻谌隆捌苹瞪缁嶂饕迨谐【弥刃蜃铩敝�。根据《刑法》第二百二十六条的规定，强迫交易罪有五种行为模式，实质是违背了市场经济下等价有偿、平等自愿的交易原则。行为人欲通过强迫交易获得交易利益，但构成该罪的前提是存在实质性的交易�；谎灾�，行为人通过强迫交易行为获得的经济利益，应当与正常市场交易相差不大�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄砬澜�、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪处罚。
在强迫交易罪下，行为人主观上欲通过强迫交易行为牟取经公平竞争无法得到的交易机会或者无法成交的价格；客观上，采用暴力、威胁等手段，且暴力、威胁等手段要与交易存在关联。暴力、威胁是排除被害人自主选择，实现交易的手段行为，交易是使用暴力、威胁的目的。暴力、威胁的强度要低于抢劫罪等罪的强度，不要求被害人不能、不敢、不知反抗，仅要求足以侵犯他人的自主选择权即可，在手段上与敲诈勒索罪类似。
就本案而言，被告人等从事“黑中介”行为，已经形成了固定的行业模式。被告人以非法获取经济利益为目的，虽然形式上与被害人签订了合同，营造了进行市场交易的外观假象，但其主观上没有提供租赁服务、满足客户租房需求的意图，合同不过是被告人等实施违法犯罪活动的幌子，双方不存在实质性交易。被告人等在租客入住后不久采取换锁、辱骂等胁迫手段，强迫被害人交纳额外费用或不退租金，从而非法获利，其行为直接侵犯的法益是被害人的财产权益，且被告人获取的经济利益与正常市场交易可以获取的利益相差悬殊，也不符合强迫交易罪的特征。从罪责刑相适应的角度分析，本案被告人社会危害性大，违法所得数额高，以强迫交易罪定罪处罚明显欲偏轻。
2、被告人的行为不构成寻衅滋事罪
《刑法》第二百九十三规定，下列行为构成寻衅滋事罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。寻衅滋事是近年来恶势力犯罪中常见的一种方式，具有头目指挥幕后化、打手市场化等特点，恶势力团伙通过逞强耍横、强拿硬要，借助人多势众，制造现场紧张、恐慌气氛等行为，对被害人及其周围的群众造成了强烈的心里恐吓和震慑的效果，具有较大社会危害性。
其中，强拿硬要的寻衅滋事，往往表现为行为人在逞强斗狠、寻求精神刺激的心理支配下，采取一定程度的胁迫等手段，违背他人意志，强行索取公私财物（财产性利益）。行为人侵害公民公私财物（财产性利益）的所有权和公民的人身权通常是为了实现其耍横逞强的主观心态，属于公众理解的“流氓”行为的一种。
本案中，被告人刘康等人从事“黑中介”行业，其直接目的是占有和索取他人的财产，虽然在手段行为上有逞强耍横、称霸一方、无赖下作等流氓做派，但主观目的不是通过侵占他人财物展现团伙实力，其与被害人签订房屋租赁合同的行为是为了掩盖其想占有和索要他人财产的目的，不是事出无因、无事生非，而是“有备而来”，因而不符合寻衅滋事罪的构成。
3、被告人行为构成设施勒索罪
一般意义上的敲诈勒索罪的行为模式为：对他们实施威胁（恐吓）－对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三人取和财产——被害人财产遭受损失。通过行为人的胁迫行为发生在对方处理财产之前�！昂谥薪椤毙形�，敲诈勒索的行为模式出现了新的变化，行为人通过所谓的市场交易掩饰非法占有的目的，被害人按照交易规则支付对价后，行为人采取暴力、胁迫手段，或者让被害人给付额外的财产，或者让被害人放弃对其不当得利的返还请求权。其行为模式为：制造“交易”行为——对方基于交易约定规则给付财产——行为人采取威胁手段——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三人取得财产——对方遭受财产损失。但上述行为的本质仍是通过胁迫手段使被害人基于恐惧处分财产，与一般的敲诈勒索并无实质不同。如前文分析，被告人刘康等人主观上以非法占有租客财产的目的，客观上在租客入住后，采用电话威胁、上门骚扰、更换房间密码锁的方式强迫被害人交纳额外的物业费，取暖费，不交纳就限期搬离，被害人由于不堪其扰，基于担心不交纳费用被限期搬离，以及即使搬离也会以各种违约的理由不退剩余租金的心理恐惧，非自愿地向被告人给付财产，符合敲诈勒索的犯罪构成。
需要指出的是，受害人基于恐惧处分财产，其中“处分财产”的含义应作扩大性的解释。敲诈勒索罪的被害人处分财产的方式既可以通过现实交付的方式，也可以通过放弃对债权请求权的方式；被害人遭受财产损失既可以表现为狭义的财物损失，也可以表现为财产性利益的损失。由于“黑中介”采取了交易的伪装形式，使被害人先给付财产，其中部分敲诈勒索行为是通过强迫对方交纳额外费用的方式实现，还有部分敲诈勒索行为则是通过不退还多余租金的方式实现。本案中，被害人遭受威胁搬离出租屋后，被告人不退还的剩余租金，是典型的侵犯性不当得利，被害人对于这部分的财产依法享有不当得利返回请求权，但基于被告人的胁迫、恐吓行为，被害人处分财产的方式是放弃自己的不当得利返还请求权，仍然是处分了自己财产并造成财产损失。
综上，本案被告人行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成，属于侵犯财产的犯罪，法院认定被告人等构成敲诈勒索罪，并将被害人被强行收取或者因“违约”被强行扣除的钱款认定为犯罪数额，在此基础上综合全案事实、情节确定量刑，定罪准确，量刑适当。
四、案件评析
本案是典型的论证出来的敲诈勒索罪。论证出来的犯罪，几乎都是想当然的产物。一个案子发生后，本身就是客观事物，无论是侦查，是审查起诉，还是审判，其实都是办案人员认识和处理客观事物的过程。认识客观事物，唯一途径就是透过现象看本质。所谓本质，就是客观事物区别其他客观事物的属性，也就是定性结论�？凸凼挛�，必然只有唯一定性结论，与客观事物属性相符合。不可能有两个定性结论，都与客观事物属性相符合。这是不以人的意志为转移的。教义学故意对此掩耳盗铃，自欺欺人。
教义学认为，法律可以解释，案件事实可以修剪。不承认法条是客观事物，不承认案件事实是客观事物。这是教义学的基石。否则，承认法条是客观事物，承认案件是客观事物，教义学理论体系将完全崩塌，所有教义学理论都将成为笑话。
论证犯罪成立，是教义学的传统定罪模式。三段论是论证犯罪成立的内核。问题是，论证犯罪成立，没有章法，没有规则，不同的人对法律解释不同，不同的人对案件事实修剪不同，结论众说纷纭，莫衷一是。结果必然陷入谁有权，谁说了算的局面。本案就是这种情形。检察院是以强迫交易罪批捕、起诉的，本来是符合案件事实的�？墒�，法院认为成立敲诈勒索罪，检察院最终屈从于法院，变更了起诉书。这个案例充分证明了教义学语境中，法院代表第一正确，检察院代表第二正确，律师代表陪客。造成这种状况，根源就是论证犯罪模式，大行其道。
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