[ 吴越 ]——(2004-10-18) / 已阅27498次
所以笔者认为，尽管新的草案呼应国外的经验和国内学界的呼声相应地扩大了出资方式是一个可喜的进步，但是在立法技术上仍然可以进行微调，例如股权与“有价证券”重复。而“债权”则是极为笼统的概念，例如通过劳务合同形成的劳务债权也属于债权，而绝大多数国家都禁止劳务出资，主要的理由在于劳务作为债务在强制执行方面存在法理及现实障碍。倒不如来一个反向规定比较合理，即在列举出资方式的基础上明确禁止那些不能作为出资。
根据以上设想笔者建议草案作如下修改：删除草案中该条第（5）、（6）项的规定。增加“禁止以劳务作为出资”的规定。
五、有限公司的表决方式与股东会召开方式
草案第185至188条规定了有限责任公司的表决权与股东会。
草案第185条允许章程不按照出资比例进行表决以及第187条的避免无故不召集会议的规定都是值得充分肯定的。前者注重了有限公司的人合性质，后者更加侧重打破公司的僵局。
不过，笔者认为，第187条和第188条的规定都是针对传统的股东会议方式，也就是亲自到场或者委托他人出席会议的方式。笔者认为，应当结合实际的情况、技术的发展和国外的最新立法经验，增加书面表决方式和其他表决方式。理由在于，随着经济生活节奏的加快、人的经济角色的增加和现代通讯技术的发展，股东到场参加会议的做法日渐减少，即使是在一些大公司，也渐渐地采用电子邮件、网络视频或者传真进行决策，更何况小型的有限公司呢？小公司的股东人数少，彼此又认识，事实上通过电话、电子邮件或者网上开会的方式表决都是节省而富有效率的办法。
既然有限公司是人合与资合的结合，是小而灵活，就应当在股东会议及董事会议的召开方式合表决方式上有所革新，以顺应潮流，这也是各国公司治理变革的重要内容之一。因此笔者建议在草案第185条末尾或者187条开头增加以下规定：
“表决权的行使，应以亲自出席会议进行表决为主，但公司章程允许通过书面表决、电视电话、网络视频或电子邮件等方式表决的，不在此限”。
在第188条末尾增加规定：“对以通过书面表决、电视电话、网络视频或者电子邮件等方式决议的事项的决定，会议主持人或者召集人仍应作成会议记录，并以视听资料、书面表决签名或者电子签名作为附件”。
六、划分有限公司规模的标准与董事、监事制度
草案第189条至第191条规定了有限公司的董事与监事制度，其中草案第189条规定了董事会的组成。值得注意的是该条第2款规定国有出自人设立有限公司中应有职工代表。这是草案对现行公司法规定的继受。不过，职工董事数量与权限仍然不是很清楚。此外，是否意味着私人性质的有限公司就一律不设职工董事呢？划分的标准应当是什么呢？
草案第190条规定“股东人数较少与规模较小”的有限公司，可以只设1名执行董事而不设董事会。草案第191条又规定有限公司应设监事，“经营规模较大”的公司，设立监事会，成员不得少于3人。问题是，判断公司规模大小的依据是什么呢？
关于公司规模的判断标准问题，笔者在上文中已经谈过了。需要强调的是，公司规模的大小体现在不同的方面，例如股东人数、注册资本、年销售额或营业额、职工人数等。以上的指标也并非一定要不加区别地采用，而应根据法律规定的侧重点的不同采用某一方面的指标或者兼采几个指标。例如在是否允许职工进入监事会或董事会方面，侧重要看企业的职工人数（对中国而言，还要看企业的国有性质），而税法上判断公司大小，主要是看公司的年销售额、营业额（对增值税、营业税而言）以及利润（对公司所得税而言）的大小。
但是草案仍然沿用现行公司法的规定，采用“规模较大”或“规模较小”等模糊术语，不能不说是一个小小的遗憾，因为这样的规定在实践中缺乏可操作性。而追求可操作型正是公司法修改研究小组追求的主要目标之一。
其次，草案要求国有有限公司的董事会中应有职工代表，即“职工董事”。笔者认为职工董事与职工监事不一样，董事就应当是懂经营懂管理的人，让职工代表进入董事会，即使对国有企业而言也应当慎重。此外，除国有有限公司外，雇佣员工达到相当比例的私人有限公司，也应当吸收职工进入董事会，这是因为任何公司职工人数越多，职工利益�；ぞ驮酵怀�。对大公司而言，职工政策稍有不当，就容易引发社会问题。但是职工董事的决策权限，仍然应当限于职工权益维护以及劳动�；�、职工培训等方面，而不宜让职工董事与代表股东利益的董事享有同样的权限，所以即使在国有公司或者具有一定社会属性的大公司中，职工董事与股东董事的人数与权限也不应当是对等的。
鉴于此，笔者暂且建议将189条修改为：
“由两个以上的国有出资人设立的国有有限公司中职工超过1000人的或者职工超过2000人的非国有有限公司，应有2名职工董事。职工董事由职工大会或者职工代表大会选举产生。职工董事在公司进行涉及本法第192条列举的事项（即直接涉及职工利益的事项）进行决定时享有表决权。（注：职工人数较少的公司的职工利益�；び衅渌煞ü孀鞅Ｕ�。）
职工董事在本法第192条之外事项进行决定时的享有出席会议的权利及提议权，但不享有表决权，公司章程另有约定的除外�！�
在监事制度方面，国外一般只要求股份公司设立监事或监事会，而对有限公司则没有一概要求，换言之只有有限公司达到了股份公司的规模，要求其增加设立监事或监事会才是合理的。草案在这一点上也采纳了这一规则。但是在判断有限公司规模大小的问题上草案规定则比较模糊。笔者建议将草案191条修改为：
“有限责任公司注册资本超过100万元，且股东人数不少于5人的，应设1名监事。 达到前款标准且公司职工达到200人以上的，应设立监事会。监事会由股东代表和不低于监事总数三分之一比例的公司职工代表组成。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生�！�
总之笔者认为，如果职工董事及监事没有相应的权限，其数量不确定的话，职工董事或监事就无法发挥作用。笔者的上述设想也只是初步的，对这个问题我们还应当继续研究。
七、有限公司董事会（或执行董事）的权限
草案第193条5项规定有限责任公司董事会的职权准用第125条3项关于股份公司董事会职权的规定，也就是将二者的权限等同。
笔者认为，有限责任公司的董事会的权限规定也是体现其人合与资合特征相结合的主要内容之一。如果说股份公司董事会的职权相对独立的话，那么有限公司的执行董事或董事会的权限如何，则主要取决于自治法的规定，也就是取决于有限公司章程的具体约定。有限公司章程既可以将有限公司的执行董事或者董事会塑造为一个时刻受制于股东会命令的机构，也可以将其设计为像股份公司董事会那样的相对独立于股东大会的机构。原因在于，有限公司与股份不同之处在于，由于股东人数相对较少，尤其在股东人数只有2到5人左右的小公司里（将来这样的有限公司应不在少数），基本上每个股东都可以参与公司的日常管理（接近合伙企业的管理模式），对这种情况法律应当有所区别。此外，在股东人数较多的有限公司中，也应当允许通过章程的约定将日常业务执行的一部分权限集中到股东会自己手中，反之股份公司的股东大会则不能这样做。鉴于此，笔者认为对股份公司董事会职权的很多强制性规定，并非一概能够适用于小型的有限公司，例如草案第125条第3项至第7项关于经营计划的制订权以及各种方案（财务预算决算、利润分配于亏损弥补、公司改组等方案）的制订权并非一定要掌握在执行董事或者董事会手中，而应当允许公司章程作出不同的约定。例如对于一家小型有限公司而言，是否非得要执行董事来制订经营计划呢？这完全可以由人数不多的股东们自己来完成。至于该条第8项规定的决定公司内部管理机构的设置，也并非一定要执行董事或董事会来决定才科学，应当允许公司章程作出不同的约定。至于该条第9项规定的对公司经理（总经理）、副总经理以及财务经理等任命权，也不一定非要由执行董事或董事会来任命，而且对小公司而言，是否有必要任命如此多的经理，本身就是个问题，因此建议删除草案中的上述规定。
根据以上的设想，笔者认为对有限公司董事会职权的规定不能简单照搬对股份公司董事会的规定，而应当单独进行规定，相应地，有限公司股东会的职权规定也应当作些调整。 建议规定如下：
“有限责任公司的董事会或执行董事负责公司日常业务的执行并对股东会负责。除章程另约定外，董事会或执行董事行使下列职权：
（一） 召集股东会，并向股东大会报告工作；
（二） 执行股东会的决议；
（三） 制订公司的日常管理制度；
（四） 制订需要由股东会表决的各种方案；
（五） 章程约定的其他权限”。
以上是笔者阅读草案之后的初步想法，至于其他一些值得改进的地方，例如执行董事责任与破产法规定的衔接、公司财务监督等，笔者将另行撰文探讨。
（2004年10月6日初稿于德国法兰克福）
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