[ 杨涛 ]——(2004-9-12) / 已阅9241次
应建立名人做虚假广告事先防范制度
杨涛
北京市消费者协会19日上午通过媒体公开发出“致社会名人、明星的一封公开信”，劝他们积极支持、参与社会公益活动，拒绝重金聘请的虚假广告和其他活动。（《中国青年报》8月20日）
现在媒体和公众关心的焦点是名人做了虚假广告，要不要承担责任。有人认为:虽然明星并非广告的发布者、经营者，但却是重要参与制作人，是整个广告的核心，不同于一般的广告演员可以免除责任，应当承担起制作虚假广告的责任。当然也有人认为：事实上整个广告行业的惯例都是把参与广告的名人当作是演员，而不是当作制作人员，因此，名人做虚假广告不应承担民事侵权责任。
那么，名人做虚假广告是否要承担民事责任呢？首先，我们看到，商业广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的，作为做广告的名人不是合同的当事人，不可能承担合同责任。其次，名人明知广告的用语和内容是虚假仍然宣传给消费者造成误导的，是否在民法上构成欺诈行为，应当负侵权责任呢？我们认为也很难构成。名人既不是广告主也不是广告经营者、广告发布者，其仅是与广告主或广告经营者、广告发布者提供演艺劳务一方当事人，其所作的欺骗行为是应其雇主――广告主或广告经营者、广告发布者的要求所为，由此产生的侵权责任也应当由其雇主承担。因而，我们认为在现行法律中是无法追究名人做虚假广告的民事责任，当然就更不说追究其行政责任与刑事责任。
但从应然的角度讲，名人是公众人物，名人所说的话与所从事的行为更容易为公众所接受和盲从，具有更强的公信力，其更有便利公众的信任为自己谋取利益，因而其做虚假宣传也就危害更大。这就涉及到名人的权利与义务的平衡，涉及到名人的利益与公共利益之间的平衡。我们认为，名人因为公众的信赖获得了声誉和由此带来的利益，事实上其的行使权利所产生效益比普通民众而言大的多，因而，对其的义务也相对要更为严格一些；名人的言行在很大程度上会影响到公共利益，对其作其利益一些必要的限制也是合理的。从这二个意义上讲，我们认为，名人做虚假广告还是应该承担民事责任。
但是，尽管说让名人做虚假广告承担民事责任可能减少这种虚假广告的危害，然而这也仅仅是一种事后的防范。我们是否可以思考，既然名人做虚假广告可能给社会带来较大的危害，那么我们是否可以从事先对其预防而减少这种危害产生的可能。
一个可行的思路是建立对名人做广告进行审查的制度。现行《广告法》对广告实行的事后管理的制度，仅对利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告，规定必须在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查。我们认为，对于名人做广告的，也应当在事先由广告审查机关进行实质和形式审查，只有经过审查后的名人做的广告才允许发布；其次，媒体也要对名人做广告进行更为严格的形式审查。有了这二层的把关，有利于减少名人做虚假广告的概率，也有利于名人减少可能因为做虚假广告给自身带来的风险。
另一个可行的思路是加强对关系到国计民生的商品的广告管理，建立对此类商品不允许名人涉入做广告的制度。不允许名人涉入做关系到国计民生的商品广告，一则是这种商品的性质关系到其虚假可能带来比一般商品更大的社会危害性；二则对于这种商品，大多数名人自身更没有判别其真伪的能力。
因而，我们认为，只有建立事先对名人做广告进行审查和禁止准入，及事后又允许消费者对名人做虚假广告要求其承担民事责任的制度，名人才会对做广告三思而后行，最终减少和消除名人做虚假广告对社会造成的危害。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 邮编：３４１０００
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