[ 陈朝晖 ]——(2004-8-26) / 已阅36787次
邓公复出之后，以他无可比拟的智慧和影响推动法治国的进程（邓公的法治理念也是经历了十几年的时间而由模糊到清晰的），法学家始获大显身手的舞台。甚至于外国的法学家，也受邓公之邀为我国提供立法咨询。（参见： （德）Norbert Horn 著，陈朝晖 吴春香 译．《法律的比较研究与法律的全球化》[J]．《山西律师》．2002（5）67．）我们这个五千年的文明古国焕发出新的生机和活力，当代法学家面前呈现出一片前所未有的广阔天地。
经历20余年的开放改革（作者挚友裴建军兄提出开放应当置于改革之前），中国社会发生了深刻变化，形成了不同的社会阶层。依法治国的政治理想和市场经济（本质上为法治经济）的转轨目标将法学家推上历史舞台，使之成为或正在成为一个独立的阶层。在这个五彩缤纷又令人目眩神迷的历史舞台上，法学家将饰演一个何等样的角色，成为一个耐人寻味的问题。张曙光先生认为：这个世界只有三个活动领域和三类人，一是政府机构及官员；二是科研教育单位及学者；三是企业组织和企业家。（张曙光．《繁荣的必由之路》[M]．广州：广东经济出版社1999年．）不可回避的一幕当代“人间喜剧”是：新的资本阶层在成为改革的既得利益集团的同时，通过金钱的魔力收买或渗透到权利阶层。而权利阶层通过寻租或下海，也满足了自己的财富欲望成为另一个利益集团。学者阶层则为上述两个集团攫取利益提供合理合法的学理依据和可持续发展的战略意见，从而也得以分羹，成为“御用学人”或者“商用学人”。法学家作为一个社会阶层，也必然是一个利益集团，但作为一个知识共同体、信仰共同体和精神共同体，其必须不断突破狭隘的“经济利益”的苑囿，方能实现“法学家”阶层超乎经济利益之上的真正当归属于法学家阶层的利益——社会尊重和自我实现。老子曰：“天地所以能长且久者，以其不自生，故能长生。是以圣人后其身而身先；外其身而身存。非以其无私邪？故能成其私�！保ā独献印返�7章）2003年与“法学家上书”事件相呼应的是以陈兴良（北京大学法学院副院长、教授、博士生导师，中国首届十大青年法学家之一）、陈光中（中国政法大学终身教授、博士生导师，前中国政法大学校长）为首的十四位“法学家”出具的《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》（该意见书出台于2001年，但随着2003年辽宁省高院改判刘涌死缓而一时成为众矢之的），某位参与其中的所谓的法学家在遭受民众质疑时，还曾辩白说根本未收论证会举办方、刘涌辩护律师田文昌的“30万元”，而只是“区区2000元车马费”�？墒俏蘼凼疃嗌�，只要接受了报酬，就难脱“收人钱财，替人消灾”的嫌疑，再标榜“超脱和中立”自难令人信服。 陈兴良又假装无辜的说最高人民法院和最高人民检察院都举办专家论证会，因此自己参加刘涌律师组织的论证会也无可厚非。但是，陈教授应当明知司法机关主办的论证会，和一方当事人组织的论证会，两者之间有着本质的区别：前者系受国家公权力机关委托而为，因为“外其身”，故法学家的本我作用得以发挥；而后者则恰恰相反。同为法学家，却在社会舞台上演绎了一正一反两种鲜明对比的角色，其根本原因恰在于做到“外其身”与否。法学家欲作为一个独立的阶层，就必须保持自身的人格健全，不能被政客阉割，也不能“拿人手短”，否则便只能沦为他人的附庸或玩偶，何来独立之谓！
法学家是思想者，独立思考是应有之义。思想者不单纯自己拥有思想就足够，还要传播自己的思想，才有意义。法学家不但要精研法学，同时要承担起推动法治的历史使命。在一个社会中，以自己的知识、才华和出色工作而做出贡献的社会群体决不止法学家。法学家的卓越之处，在于他们的人格，在于他们所具有的一种为社会所需要而且为社会所崇尚的品格，这就是正义精神和理性精神。法学家追求正义，但他们是以理性的方式追求正义和实现正义，这是法学家不同于那些动辄高呼“造反有理”的极端正义论者的地方。（王卫国．《论法学家的人格》[J]．《民主与法制》．1998（1）35．）经济学家杨帆在作者母校演讲时，针对社会分配严重不公的现象，鼓动民工兄弟去打劫富豪。按照他的经济学分析，打劫似乎比忍受更经济、更有效率、更加理性，似乎也不无道理。从法学家的视角出发，两极分化严重，基尼指数奇高，也是有违公平应当否定和改变的。但法学家通常不会出具打劫的意见，法学家对正义的追求，会建立在合法斗争的基础之上。法学家的理性，在革命战争年代也许成为限制其发挥的思想枷锁（五四运动法学家的缺席就是明证），然而在和平建设年代，法学家的理性应当成为社会思潮之主导。
法学家以各种不同的方式对法治系统施加影响，人们甚至认为在美国法学家身上占支配地位的思想状态比制度上的因素更为重要。法学家对法律施加影响的基本轨迹是：某一行为出现但是成文法典没有规定，该行为合法与否，法学家可以凭借自己的理论进行阐释进而影响司法实践；某一行为是受到成文法确认为合法的，但是该相应条文显然不符合时代精神而失却公正性，法学家可以通过学理解释而劝导立法机关修改或废除该条文。虽然法学家的上述作用有一定的间接性和不显著性，但他们毕竟在确定着一些不同于国家法律的规则。（周光权．《刑法诸问题的新表述》[M]．北京：中国法制出版社．1999，80．）国家的立法虽美其名曰“全体人民意志的体现”，然而其中所蕴含的地方利益、部门利益之纷争，“治人者”不可告人的私心，以及立法者的无知与浅薄，早已经不是一个值得分析和讨论的问题。法学家作为独立的思想者，以自己的良知和积极的作为促使那些不科学的法律规范退出历史舞台，是其对法治进程不可替代的贡献。在孙志刚案中，法学家以“上书”的方式抗衡强权恶法，恰是这一作用的集中体现，也是其法学家理性的充分表达。
“上书”是国人耳熟能详的语词，乃至传媒不约而同地使用了“法学家上书”这一表述。早在秦汉时期，吏民便可通过一定的程序，向皇帝表达其政治意愿，之所谓“上书”者也。宋元丰五年（公元1082年）正月间，开封的一位叫叶防的平民上书宋神宗，认为当时的乐器、音律以及乐曲都不合古法，神宗明知有误，非但不怪罪，反看到其音乐之才命其为官，传为佳话。及至近代，国父孙先生也曾试图上书李鸿章，以期“恢扩宏图、勤求远略”。（张家成．《与时俱进：孙中山先生民族观之演进》[J]．《浙江民革》．2003（5）33．）文革期间，章士钊老先生三次上书毛泽东对打倒刘少奇和红卫兵冲击民主人士住宅提出意见，以及刘淑清“上书抗暴救忠良”（刘志坚夫妇挽），都是以上书的方式追求社会正义的义举�！巴蚵砥豚�，彭总上书”的典故更是写进了《新四字鉴》中，作为新时期少年儿童的德育范例。
在游行示威合法化的现代国家，上书也仍然被作为民众表达意愿的一种较柔和的方式。2003年3月12日986名曾经参加过二战、越南战争、朝鲜战争和1991年海湾战争的美国老兵联名上书美国总统布什，质问布什再次攻打伊拉克是否明智，并要求与布什会面。
上书活动在法制建设方面，也一直发挥着极为重要的作用，无论其对社会历史而言是积极的或消极的。早在秦代，著名的《焚书令》的制定，可以说完全来源于李斯的上书行为。汉代《推恩令》的实施即与贾谊、晁错、主父偃等人的上书密不可分。著名的少女缇萦上书，更是令文帝废除肉刑（指狭义上的切除身体器官之肉刑），从而确立了笞刑（汉时为责打臀部之刑，后世的立法多为臀腿分受）作为主要的国家刑罚制度，一直持续到清末（民国时袁世凯还曾恢复之，近年来台湾地区“立法院”还曾传来恢复笞刑的声音），在推动法制的进步方面功不可没。及至近代，著名的“公车上书”直接导致了震惊中外的戊戌变法并为后者起到了思想指导的作用，成为中国史上不可或缺的一页。但是上书议法只是在政治开明的时代才被允许，许多极端专制政权对此并不认可。商鞅就认为“人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也�！彼远匝粤畈槐阏吆脱粤畋阏摺熬∏ㄖ诒叱�，其后，民莫敢议令”。朱元璋则更干脆：“群臣有稍议更改（法律），即坐以变乱祖制之罪�！闭庵指哐拐�，也使法学家难有立锥之地。幸好，这样的时代已经离我们远去。
本次所谓“法学家上书”，虽然沿用了“上书”这一古老的形式，但仍然具有新事物的哲学和社会意义。其与传统的上书活动的区别表现在：
第一，传统的上书对象都是皇帝或者大权在握的个人，是“人治”社会的集中表现。而本次“法学家上书”其对象是作为国家权力机关的全国人大，从中体现出法治国的色彩。全国人大是否能够认真对待这次上书，能够在多大程度上发挥权力机关的作用，将成为“法治”实现程度的标尺。
“上书”已经构成民众法律意识之组成部分，但上书对象之差别又将是法律意识质的差别之所在。中国传统的“贤人政治”，是将国家的治理交付给个人，明君圣主成为一种没有逻辑起点的理想假设（在非宗教的文化背景下，以“天子”作为逻辑起点显然是没有说服力的）。传统的上书者的心理状态（无论其认为理所当然或强迫自己必须相信）是：君王是圣明的，之所以出现了许多弊政和苛政，是由于具体的实施者（乱臣贼子）的过错，因此要让君王知道这些情况，以作出调整。近代的维新领袖康有为也仍然持这种观点：“去千年之弊政，非皇上圣裁，岂能若此之刚断乎？”（《康有为自编年谱》）。而光绪皇帝“圣裁”了103天，就被软禁在瀛台，康有为仍然在高呼：“皇上之不复位兮，中国必亡；皇上之复位兮，大地莫强！同志洒血而奋起兮，誓光我皇！”(《诵救圣之歌》)可惜光绪皇帝至1908年辞世也没有“刚断”。今天仍然盛行的上书总书记、上书总理等上书行为，也仍然是这种贤人政治理想假设的体现。管理学界一句名言：“总统是靠不住的”，贤人亦然。本文作者在攻读法学研究生期间针对大连律师陈德惠先生的冤案，也曾经上书大连市委书记孙春兰女士，然如石沉大海，杳无音信。故本文的写作过程，也是作者本身法律意识提升的过程。由相信贤人到相信制度，使上书这一传统法律活动发生了质的飞跃，一个哲学意义上的新事物也就此产生。当然，新事物需要一定的社会环境，才可能获得价值观上的认同并发挥其应有的作用。在“党一挥手，人大举手，政协拍手”和“四套班子一个门，决定大事一个人”的社会现实中，上书人大是毫无意义可言的。近九旬高龄的法学家章士钊老先生，文革中三次传统意义上的上书活动，应当也是无奈之举。他仰天长叹：“我老了，不中用了，我的进言没人听了，国家要遭难了�！币膊恍已灾�。因此“法学家上书”事件也从一个侧面反映出中国“法治国”理想的切近�！胺ㄑЪ疑鲜椤倍杂谑杖萆蟛橹贫榷砸残碜饔糜邢�，其重大意义，在于引导民众，抛弃贤人政治的梦幻，转而相信宪法和法律的权威。这是法学家理性之所在，也是法治国应有的社会文化心理。
第二、如果注意传统上书的行文和措辞，我们会发现其或慷慨激昂、或如泣如诉、或直抒胸臆，或婉转含蓄，其共同点在于极尽煽情之能事，并考虑上书对象的感情和接受程度，可以说成功的上书，都是很善于运用心理战术的。从口吻和语气来看，传统的上书都是将对方置于较高贵的位置，将自己置于卑微的立足点，采用恳请甚至乞求的方式，希望对方采纳自己的意见。这是义务本位制思想观念的一种体现。如果上书恳求之事得到“恩准”，还要感激涕零。
而本次法学家上书，明言依照宪法行使建议权，不是运用感情来博得同情，而是更多的运用了理性的分析�！胺词∠中兄贫戎锌赡艽嬖诘淖萑菪行椎穆┒�，”“公众希望有一个令人信服的调查报告”等表述，也不再是低声下气的恳求，而是不卑不亢，义正词严，虽然仍略显婉转，或是法学家的绅士风度使然。
中国传统文化是以群体利益为标榜的义务本位制，而纵观中国的历史，所谓“群体利益”美丽的外衣下面，隐藏的却是少数位高权重者无端的贪念、蓬勃的野心和残忍的恶行。中国的现代化，首先要实现人的现代化，以权利本位制为核心的文化心理现代化建设是其集中表现或另一层面的表达。但是文化传统根深蒂固，非一朝一夕之功可以尽除。其间代表权力文化的特权阶层和强权势力自然要为维护既得利益而不肯轻易退出历史舞台，而民众的权利意识之淡薄也是权利文化难以张扬的成因之一。
权利生而有之，不可赋予更不可剥夺，但法律的确认仍然是其可以主张而不受非议的现实基础。法学家作为专业的学者，最清楚人民享有哪些具体的权利。但这些权利如果存而不用，则不单纯是束之高阁，反而其空间要为特权和强权所霸占。权利不是义务，可以行使也可以放弃，法学家不能要求民众都来行使权利，但可以自己首先行使权利，以为表率。法学家上书，其意义恰在于斯。此后，“上书”事件风起云涌：由周一超案件引发的2003年11月20日1611位公民上书全国人大常委会及全国人大常委会副委员长何鲁丽等，要求对全国31省区市公务员录用限制乙肝携带者规定进行违宪审查和加强乙肝携带者立法�；�；2004年春节期间，刘飞跃等543位公民上书国家部委，声讨药价虚高等现象，请求主管机构采取措施（殷国安．《权力部门应积极回应公民上书》[N]．《中国青年报》．2004-2-16，8．）……东方睡狮的猛醒令人欢欣鼓舞,我们仿佛看到新时代的曙光从地平线开始蔓延。
权利文化是法治文明的基础，而法治文明是权利文化的产物，开创权利文化，是实现从人治向法治迈进的伟大标志。在这首壮美的史诗中，法学家不可或缺，更责无旁贷。
注：本文原发表于《学术交流》（法学版）2004年第6期，第11——18页，发表时编辑对文章进行了加工，并将题目更改为《从法学家上书看我国权利文化的开创》
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