[ 曾杰 ]——(2022-1-24) / 已阅2186次
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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导语：在当前许多虚拟货币类案件中，行为人为增加虚拟货币项目推广效果，会设置各类动态收益和静态收益的模式，这类虚拟货币案件一般是以组织、领导传销活动罪定性，主要原因是在这类模式中，动态收益普遍通过鼓励挖矿会员或者投资者发展下线人员，直接或者间接地根据发展的下线人员人数或销售商品的业绩作为返利依据。
但是，所有的传销类案件，可能都会有个需要关注的重点，即是否属于团队计酬式传销？
数字货币类传销案也不例外，会涉及此问题的讨论。
正文：
团队计酬和诈骗式传销的区分
如果以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。而构成犯罪的传销活动，是要求以拉人头、骗取财物为目的，虽然两种传销行为在外观上有相似之处，但是性质却有天壤之别。
因此，针对当前诸多涉传销类数字货币案件，对此问题进行区分，存在非常大的必要性。
比如在一些质押挖矿或者通过传销方式奖励项目币算力的模式中，传销项目本身是以销售商品为目的，还是以骗取财物为目的，或者是否有骗取财物的行为，笔者认为这将是未来该类传销模式案件中的一个核心问题。另外，还有涉案传销组织的返利依据，到底是拉人头数量还是商品的销售业绩，则是司法实践中不可避免需要直接论证的问题。
1.要构成组织、领导传销活动罪，需要严格参照刑法的规定
比如某项目团队，在以太坊上开发一个类似于compound的defi项目，即开发一个允许用户储存、质押、借贷虚拟货币的智能合约，投资用户可以将持有的某几种主流币质押到智能合约规定的地址中，用户可以定期像银行储蓄那样定期获得利息并且随时取出本金，而利息则用项目方新开发的代币支付，以此作为该平台的静态收益，而且项目方将部分新开发的项目币在一些交易所上线发行，用户可以把静态收益在交易所变现；而该平台还设计了一套动态收益模式，即鼓励用户发展、介绍其他用户加入投资储蓄或者质押，成为其下线用户，上线用户根据下线的投入数量给予项目方发行代币的相关算力奖励或者直接给予代币奖励。
由此可见，该动态收益模式，符合传销行为中金字塔结构、层级性返利和无限制拉人头的基本特征。
但是符合这些条件就一定构成传销犯罪吗？
从犯罪和违法区分的角度出发，答案并非如此，传销分为两种，即普通的行政违法型传销和诈骗犯罪型传销。
要证明构成诈骗犯罪型传销，除了以上谈到的几个条件（金字塔结构、层级性返利、无限制拉人头），还需要满足收取入门费、以拉人头数量为返利依据、骗取财物为目的三个关键性条件。
在部分质押挖矿类传销案中，投资者或者参与者投入质押到智能合约中的虚拟货币（比如USDT，以太坊）等等，由于智能合约的本身特点，部署在区块链上，内容公开透明、内容无法被篡改，区块链上网络节点共同维护，智能合约永久运行，因此，虚拟货币发行方对于智能合约上传销参与用户投入的虚拟货币就无法挪用，也不能实现资金盘“拆东墙、补西墙”的非法目的，并非是用新加入者投入的资金、财产去兑付老用户的返利和本金，返利的来源是项目方自己新发型的项目币，而由于本身投资者是是用质押或者存储，定期或者随时可以从公开的智能合约中取回自己的本金财产，在取回时还可以获得相关的动态收益或者静态收益，这些收益一般都是以项目方发行的新型以太坊代币作为体现，在此种情况下，到底如何认定骗取财物？而如果无法认定为骗取财物为目的，指控构成传销犯罪的事实就值得商榷，此问题笔者认为是当前这类案件的关键问题。
在司法实践中，有观点认为，该智能合约的项目方，虽然没有直接通过传销行为获利或者骗取他人财产，但是该项目方在公开的虚拟货币交易所发行、出售该项目币的行为，就属于一种骗取财物的行为，智能合约项目设定的传销和保本付息模式是为了项目币的销售。
但是这种观点依然存在类推的嫌疑，因为如此模式下，始终无法改变用户可以把自己本金全额拿回的基本事实，而出售项目币的行为，要构成欺骗，需要符合虚构事实、隐瞒真相或者相等同、类似的欺骗手段，但是如果项目方真实使用了区块链技术在以太坊上发行了项目币和运营智能合约，也没有故意操纵币价，相关传销返利模式的目的是为了在交易所公开发行真实虚拟币项目，此种情况下，是否可以认定为以销售商品为目的的传销？笔者认为此问题将会成为未来一个重点需要关注的问题。
之所以会有如此争议，是因为构成组织、领导传销活动罪，需要严格的参照刑法和司法意见有关规定。
2.传销犯罪到底是什么？《刑法》到底如何规定？
根据《刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导传销活动罪可以归纳为：
1.以推销商品、提供服务等经营活动为名（欺骗手段）
2.要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格（入门费）
3.并按照一定顺序组成层级（金字塔结构和层级性返利）
4.直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，（以拉人头数量为返利依据）
5.引诱、胁迫参加者继续发展他人参加（无限制的拉人头）
6.骗取财物，扰乱经济社会秩序（骗取财物为目的）
其中，3、5两点，根据《禁止传销条例》，属于传销活动的基本要素，能够构成这两点，牟取非法利益的，就可以构成传销行为，而如果同时还符合第2、4、6三点，则可以判定为诈骗性的传销，也就是犯罪型的传销，即组织、领导传销活动罪，（司法实践中，对于第2点入门费的判定相对而言没有第4、6两点重要。）
在这类案件中，司法机关在对这类案件进行侦办时，也应该严格按照刑法规定的以上标准进行证据搜集和事实指控，比如警方往往会重点通过嫌疑人笔录和其他相关人员的笔录核实涉传销组织的基本模式，入门费式多少，返利的依据是什么，层级和人数的数据储存在哪里，设立传销模式的目的是什么等等问题。
而由于2013年《“两高一部”关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定了团队计酬式传销活动不构成犯罪，其原文为“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理�！�
因此，对于明确了具有金字塔结构，层级性返利，无限制拉人头等传销基本要素的组织，在确定其已经涉嫌传销的前提下，需要进一步核实的是，该平台到底是普通违法的团队计酬式传销，还是以骗取财物为目的的诈骗犯罪传销。
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