[ 肖佑良 ]——(2022-1-18) / 已阅2553次
关于《刑事审判参考》第1291号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事实的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情及裁判结果
被告人胡宗友、李仲达于1999年相识后同居。2015年11月至2016年8月15日间，胡宗友与李仲达利用租赁的宜宾市建设路72号、74号、80号门面以及胡宗友自购的建设路62号门面经营按摩店。经营期间，二被告人相继招募牟永某、陈正某、陈泽某等人从事卖淫活动。二被告人与上述卖淫女约定按80元提20元，100元提30元，120元至150元提40元、400元至600元提100元的比例进行提成，同时负责卖淫女的吃、住。为使其从事的卖淫活动更加隐蔽，二被告人还相继租赁了位于宜宾市建设路66号1单元2楼3号，3楼8号及2单元2楼6号的租住房给上述卖淫女从事卖淫活动。在此期间，二被告人每月获利共6000余元。胡宗友负责店内的各项管理，李仲达协助胡宗友管理，并在卖淫女从事卖淫活动时负责通风报信。2016年8月15日中午，卖淫女牟永某与嫖客陈旋在建设路66号1单元2楼3号从事卖淫活动时，因嫖资纠纷被陈旋杀害（2017年8月16日，宜宾市中级人民法院以故意杀人罪判处陈旋无期徒刑，剥夺政治权利终身）。公安机关在查处牟永某被杀害案件时，二被告人自动投案，主动供认了组织他人卖淫的犯罪事实。
一审法院认为，被告人胡宗友、李仲达于2014年6月起开始直至案发，利用自有房屋和通过长期租赁数套房屋，相继招募、管理牟永某等多名卖淫女从事卖淫活动，从中牟利的行为己构成组织卖淫罪，公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。鉴于公诉机关不同意补充或者变更起诉在审理过程中发现的可能影响定罪的新事实，依法仅就二被告人从2015年11月起至案发的组织卖淫事实予以定罪量刑。在共同犯罪中，胡宗友起主要作用，是主犯；李仲达起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。案发后，胡宗友、李仲达自动投案，如实供述犯罪事实，属自首。一审以被告人胡宗友犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十二万元，以被告人李仲达犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。
一审宣判后，被告人胡宗友、李仲达不服，以其行为不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪等理由提出上诉。
宜宾市中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审无异。
宜宾市中级人民法院认为：被告人胡宗友、李仲达为牟取非法利益，通过提供食宿、门店招嫖、定点卖淫、约定分成等方式对卖淫女进行管理，组织多名卖淫女进行卖淫活动的行为己构成组织卖淫罪。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确。卖淫女牟永某在卖淫违法活动期间被嫖客杀害，但原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系，对此未予评价，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1、卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，能否认定为组织卖淫罪“情节严重”？
2、二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，该如何处理？
三、裁判理由
（一）卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，应当认定为组织卖淫罪的“情节严重”
《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫罪“情节严重”的六种情形。根据该条第五项的规定，造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的，应当认定为组织卖淫罪“情节严重”。如何解理该条文中的“其他严重后果”？首先，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当依照刑法三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。其次，理解该条文中的“其他严重后果”的内涵和处延，应当依照体系解释的方法。体系解释是刑法解释方法之一，其目的在于避免断章取义，以便实现刑法或者刑法条文内部的协调与平衡。因为“法律条文只有当它处于与它有关的的所有条文的整体之中才显出真正的含义，或者它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时把它与其他条文——其他法令或者同一法典的其他条款—一比较，其含义也就明确了”。对不明确的规定应当通过明确的规定来考查其含义。因此，对“其他严重后果”，应当基于罪刑法定原则的要求，按照体系解释方法，遵循同类解释的规则进行。据此，我们认为，这里的“其他严重后果”是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成被害人精神病致不能生活自理的，造成多人重伤的，等等，而不是没有任何范围约束的严重后果。最后，这里的“其他严重后果”，必须是被害人即卖淫女在卖淫期间发生的，且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系。
就本案而言，卖淫女牟永某于2016年8月15日在进行卖淫活动时，因嫖资纠纷被嫖客陈旋杀害。在该案中，卖淫女的死亡既非其自杀引起，也非被告人胡宗友、刘仲达所实施，但发生在其从事卖淫活动期间，且因嫖资纠纷而引发，因此，与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。
（二）二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，应当依照上诉不加刑的原则作出裁判
上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。该原则不仅是被告人在审判阶段行使辩护权的重要保障，更是第二审人民法院确保审判质量的重要条件。实践中，贯彻上诉不加刑原则，主要是要防止借发回重审之机，由一审法院在重审时加重对被告人判处的刑罚。为此，刑事诉讼法第二百三十七条第一款明确规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑�！�。
本案中，卖淫女牟永某在被告人胡宗友、李仲达组织卖淫活动期间因嫖资纠纷被嫖娼人员陈旋杀害。该事实一审法院的判决书也予以认定，但并未据此认定胡宗友、李仲达所犯组织卖淫罪构成“情节严重”。因此，一审认定的事实是清楚的，二审法院即使发回重新审判，一审法院也无法将“卖淫女牟永某被杀害”一节作为新的事实对待，公诉机关对此也不存在补充起诉的问题。因此，对二被告人组织卖淫“情节严重”的问题，二审法院既不能直接对二被告人加刑，也不无法通过发回重审的方法对二被告人加刑，只能作出维持原判的裁定。
需要指出的是，二审法院的刑事裁定并未明确表明上诉不加刑原则，对卖淫女牟永某在从事卖淫违法活动期间被嫖客杀害一节，却以“原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系”为由，作出“对此不予评价”的表述，是不当的。二审法院应当将“牟永某被杀害”认定为二被告人组织卖淫“情节严重”的情形，并依照上诉不加刑原则作出裁判。
四、评析
《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫罪“情节严重”的六种情形。二审法院认定本案“牟永某被杀害”属于《涉卖淫刑案解释》第五项“造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的”中的“其他严重后果”。从阐述的理由看，原文作者是依据所谓体系解释得出来的结论。问题是，原文作者阐述的所谓理由中，实在找不出像模像样理由来。从上述第五项的表述看，“其他严重后果”按照原文作者的体系解释，应该是与明确表述出来的“被组织卖淫的人自残、自杀”性质相同的情形，才谈得上是该条文中的“其他严重后果”。因此，本案中卖淫女牟永某因嫖资纠纷被嫖客陈旋杀害，不是自杀，而是他杀，显然与前述条文中的“自残、自杀”性质完全不同，不具有可比性。
从法条原文看，组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。就情节严重的内涵而言，行为人至少要能够有所预见，具有预测能力。假如超出了行为人能够预见的范围，即使出现了严重后果，也不能认定法条中的“情节严重”。例如，行为人组织卖淫期间，发生了地震或者山洪爆发，造成多名卖淫女死亡。本案中卖淫女牟永某在卖淫活动中被陈旋杀害，对于组织者胡宗友、李仲达而言，不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因（嫖客因区区嫖资纠纷竟然杀人）引起的，属于意外事件。因此，卖淫女牟永某被杀害不能认定前述法条中的“情节严重”。
综上所述，一审法院不认定“情节严重”是正确的，二审法院认定“情节严重”属于法律理解出现了严重偏差。
作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
