[ 肖佑良 ]——(2022-1-18) / 已阅3221次
关于《刑事审判参考》第1288号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事实的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
被告人梁娟系同济医院的护士，未取得医生执业资格。2014年5月16日上午，宿州同济医院妇产科医生陶艳丽安排助理医师孙静给被害人杨某某做人流手术，被告人梁娟给杨某某静脉推注丙泊酚，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人杨某某系因在人流手术过程中静脉推注麻醉药丙泊酚导致呼吸抑制而死亡。案发后宿州同济医院己赔偿杨某某亲属人民币60万元。
宿州市埇桥区人民法院认为，被告人梁娟身为同济医院的护士，未取得麻醉师和医生执业资格，在为被害人杨某某做人流手术时注射麻醉药丙泊酚，造成被害人杨某某死亡的严重后果，其行为构成非法行医罪。被告人梁娟归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。判决被告人梁娟犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
一审判决后，梁娟不服提起上诉。梁娟提出，她是医院护士，是按照医院安排并遵照医嘱注射的丙泊酚，是履行职务行为，不构成非法行医罪。
梁娟的辩护人提出，宿州同济医院是合法的从事医疗的经营单位，医院内部管理混乱、严重违规操作是造成本次事故的根本原因，梁娟是第一次打麻醉，是受医生安排违规操作，梁娟的行为不构成非法行医罪，应构成医疗事故罪。
宿州市人民检察院认为，丙泊酚是麻醉药，应由受过训练的麻醉师或者加强监护病房的医生给药，护士不能独立注射，认定梁娟构成医疗事故罪于法无据，应认定梁娟构成非法行医罪。
宿州市中级人民法院查明：上诉人梁娟系宿州同济医院的护士，陶艳丽、孙静是同济医院妇科的医生，均系助理医师，陶艳丽担任主任。2014年5月16日上午，被害人杨某某到宿州同济医院妇科就诊，陶艳丽安排助理医师孙静给杨某某做人流手术，在孙静表示可以麻醉时，上诉人梁娟在明知麻醉药丙泊酚应由受过训练的麻醉师或者加强监护病房的医生给药的情况下，给被害人杨某某静脉推注了丙泊酚注射液，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人杨某某系因在人流手术过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡，可以排除杨某某系毒物中毒致死、机械性窒息致死、机械性损伤致死和原发性疾病致死。案发后宿州同济医院赔偿被害人杨某某亲属人民币60万元。二审期间，上诉人梁娟及其亲属与被害人家属自行达成调解协议，赔偿被害人亲属14万元，取得被害人亲属的谅解。
宿州中院认为梁娟作为宿州同济医院的医务人员在诊疗护理工作中严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，造成就诊人杨某某死亡，其行为构成医疗事故罪，依法应予惩处。梁娟归案后能如实供述主要犯罪事实，构成坦白，且有立功（检举他人犯罪线索）、赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解等从轻处罚情节，可依法对其从轻处罚，但其在取保候审期间潜逃，严重影响司法权威，不宜适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，撤销一审判决，以医疗事故罪改判梁娟有期徒刑二年。
二、主要问题
被告人作为护士，在医院安排下违法从事治疗行为，导致医疗事故发生的，应当如何定罪？
三、裁判理由
对于梁娟的行为如何定性，存在以下几种观点：
第一种观点认为构成非法行医罪。理由是：梁娟作为护士，知道自己没有行医资格，也没有麻醉师资格，在为被害人杨某某做人流手术时注射丙泊酚，而丙泊酚注射属于麻醉药，应严格按照该药的使用说明，由受过训练的麻醉师或者病房医生来给药。梁娟作为宿州同济医院的护士，擅自为被害人静脉注射丙泊酚，超出其职权范围，属于非法行医行为，应构成非法行医罪。
第二种观点认为，被告人梁娟的行为构成过失致人死亡罪。理由是：梁娟作为护士应聘到同济医院，一直担任护士的职务，没有非法行医的故意，不能认定梁娟构成非法行医罪。梁娟对被害人的死亡具有过失，应当以过失致人死亡罪定罪处罚。
第三种观点认为，被告人梁娟不构成犯罪。理由是：梁娟系业务过失导致被害人死亡，对其罪名选择应是特殊罪名优于普通罪名，梁娟如果构成犯罪，只能是医疗事故罪，但本案没有进行医疗事故责任认定，认定梁娟构成犯罪事实不清，证据不足。
第四种观点认为，被告人梁娟的行为构成医疗事故罪。第们同意第四种观点，理由如下：
（一）推注麻醉药丙泊酚并非被告人梁娟个人的擅自行为，梁娟不构成非法行医罪。
一审法院认为，被告人梁娟构成非法行医罪，理由是梁娟为他人静脉注射麻醉药丙泊酚，己超出其职权范围，不属职务行为，属于“未取得医师资格从事医疗活动”的情况。这种观点值得商榷。宿州同济医院是一家合法成立的私立医院，梁娟作为护士应聘到同济医院，一直担任护士的职务，领取护士的薪水。根据孙静、赵亚楠、薛斌、陈明等证人的证言和梁娟的供述分析，陶艳丽是宿州同济医院妇科主任，有对妇科医务人员的人事安排权利，且该医院妇科仅有陶艳丽具有购买、保管麻醉药的权限。案发当天陶艳丽否认安排助理医师孙静给杨某某做人流手术，并未外聘麻醉师，虽然陶艳丽否认安排梁娟推注麻醉药丙泊酚，但综合全案证据，可以推定梁娟参与手术是受医院安排的。在孙静表示可以麻醉时，作为护士的梁娟给被害人杨某某静脉推注了麻醉药丙泊酚，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。这是一个完整的诊疗活动，梁娟的行为是该诊疗活动的一个环节。从同济医院妇科的管理和诊疗过程来看，可以认定梁娟参与手术，推注麻醉药丙泊酚的行为系受院方安排的职务行为，并非其个人擅自决定。因而，虽然梁娟本人没有医师资格，但是其推注麻醉药实际是医院和医师授权下的职务行为，尽管这一授权从管理角度是违规的，但梁娟本人不属于《解释》规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的四种情形，依法不构成非法行医罪。
（二）被告人梁娟具有明显过错，符合医疗事故罪的构成要件
梁娟是取得护士执业资格的护士，符合本罪的主体要件。从客观上，由于梁娟严重不负责任，是指在诊疗护理工作中，严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，即医疗中的违法违规行为，本案中，孙静仅是助理医师，不具有独立进行手术的资格，根据执业医师法第三十条第一款的规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。孙静在没有执业医师指导的情况下为被害人做人流手术，这是违法违规的；丙泊酚注射液应由受过训练的麻醉师或者加强监护病房的医生来给药，梁娟是宿州同济医院的护士，没有医师资质而给患者推注麻醉药丙泊酚注射液，也是违法违规的。对于杨某某的死亡，宿州同济医院具有不可推卸的责任，而梁娟严重不负责任的医务行为正是医疗事故发生的直接原因。
医疗事故罪在主观方面表现为过失，即行为人主观上对病人伤亡存在重大业务过失。所谓业务过失，是指担任某种职务或者从事某种职业的人，违反业务上的特定注意义务的主观心态。本案中，综合梁娟的供述和其身份，职业等，可以认定梁娟能够清楚认识自己从事麻醉行为的危险性，梁娟明知自己没有医师资质而给患者推注麻醉药丙泊酚注射液，存在重大的业务过失。
综上所述，我们认为，即使被告人梁娟的行为属于其所就职的同济医院安排的职务行为，但其个人仍然存在重大业务过失，符合医疗事故罪的犯罪构成，可依法构成该罪。
本案中，虽然没有医疗事故责任认定书，但是在案有尸体检验、理化检验、病理检验等司法鉴定结论，全面、翔实、清楚地证明了被告人梁娟的行为与被害人死亡之间具有直接因果关系，明确杨某某系因在人流手术过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡，排除杨某某系毒物中毒致死、机械性窒息致死、机械性损伤致死和原发性疾病致死，医院不具有无法预见和无法避免的免责情形。即使没有医疗事故责任认定书也不影响医疗事故罪的成立�；谎灾�，医疗事故责任认定书只是认定被告人是否构成医疗事故罪的其中一个证据，法院可以综合全案证据来认定医疗事故责任。
（三）认定被告人梁娟构成医疗事故罪符合罪刑相适应原则
实践中，对于己取得护士资格而未取得医生执业资格的护士，擅自从事诊疗活动损害就诊人身体健康的，以非法行医罪论处争议不大。但是本案中，被害人到合法成立的私立医院就诊，由医生安排手术，被告人梁娟在医院的安排下从事超出其护理工作职责的麻醉行为，之所以发生被害人死亡的后果，与医院对医护人员资格、诊疗行为、手术规程等管理存在漏洞明显有关，如以非法行医罪对护士梁娟判处有期徒刑十年，既不符合非法行医罪的构成要件，也明显有失公允。我们认为，二审法院综合考虑案件的性质、情节以及医院方面的过错、赔偿等，以医疗事故罪改判梁娟有期徒刑二年是正确的。（以上摘抄案例分析部分有删节）
四、评析
本案被害人杨某某的死亡，实际上应该由妇科主任陶艳丽、助理医师孙静、护士梁娟三人承担共同过失责任。其中，梁娟的责任最小。共同过失责任，不是共同犯罪。杨某某的人流手术，是一个完整的诊疗行为整体，其中的麻醉行为，是该诊疗行为整体中不可分割的一部分。显然，该诊疗行为系妇科主任安排，且在助理医师孙静主持下手术的，主治医师是孙静，孙静是“取得医师执业资格的人”。因此，本案直接排除成立非法行医罪的可能性。一审法院认定非法行医罪，是把推注麻醉药丙泊酚的行为，孤立片面看待，视为独立的诊疗行为，将全部责任（至少是主要责任）压在梁娟个人身上，违背了客观事实，导致定性错误，量刑畸重。
丙泊酚系普通人流手术过程中常规用药。该药使用一般不会导致死亡结果。在使用过程中，需要经过专业训练的麻醉师负责给药，特别需要把握好推注丙泊酚注射液的速度，不能过快给药，否则可能会引起做人流手术的患者昏迷、呼吸抑制，抢救不及时会导致死亡。梁娟作为护士，没有资格从事麻醉师工作，之前也没有从事过麻醉工作。出事这次梁娟是第一次打麻醉药，是由妇科主任陶艳丽安排的，梁娟在手术中推注丙泊酚，当然就是职务行为。陶艳丽作为妇科主任，明知梁娟未取得医生执业资格，不具有麻醉师的资质，仍然安排梁娟在孙静对被害人杨某某做人流手术时负责麻醉师工作，具有重大业务过失责任。助理医师孙静也明知梁娟没有麻醉师资质，在手术过程中，仍然授意梁娟给被害人静脉推注了丙泊酚注射液的，也具有重大业务过失责任。梁娟明知自己无麻醉师资格，在妇科主任陶艳丽安排下，遵照孙静医生嘱付仍然为被害人推注了丙泊酚，也具有一定业务过失责任。在杨某某做手术的过程中，孙静是主治医师，是绝对的主角，起决定性作用，梁娟只是个配角，仅起辅助作用。做手术后被害人杨某某死亡，孙静理所当然应承担最主要责任，而不是由梁娟承担最主要责任。显然，陶艳丽、孙静两人对杨某某死亡的重大医疗事故的发生，应共同承担全部业务过失责任，或者共同承担绝大部分业务过失责任，梁娟不应承担业务过失责任，或者承担少部分业务过失责任。在私营医院等单位，主管领导安排工作，梁娟不服从安排，是行不通的。梁娟个人为了取得被害人谅解，被迫赔偿被害人14万元（医院先前已经赔偿60万），二审改判后仍然还要服两年实刑，罪责刑明显不相适应，显失公平。
本案如果一定要追究刑事责任，就应由陶艳丽、孙静、梁娟三人共同承担医疗事故罪的刑事责任。其中，陶艳丽、孙静两人责任相当，两人责任明显超过梁娟的责任。在陶艳丽、孙静未被追究的情形下，梁娟即使不判处无罪，也应该判处免刑。一审二审判决的最主要问题，都是把梁娟推注麻醉药丙泊酚的行为，视为梁娟个人独立的诊疗行为。尤其是一审法院。二审法院]在很大程度上重复了一审法院的错误，只是定性不同。
作者简介：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
