[ 曾杰 ]——(2022-1-6) / 已阅4779次
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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一直有观点认为，认为二级分销制度，因为没有达到三级，因此不构成组织、领导传销活动罪，甚至不构成传销，这种错误观点的来源在哪里？
在此，曾杰律师提前给出结论，传销背后的返利层级数量，根本不是认定传销犯罪的重点，只要有传递性返利，二级、三级都可以成为传销的手段，但是不代表它们一定就是传销，还需要结合平台无限制的拉人头制度，导致组织层级不断的扩张，以此牟取非法利益，即会构成传销活动（而根据返利依据和目的不同，区分为团队计酬的非犯罪传销和拉人头的诈骗式传销）
本文将结合实际判例，相关法律法规定义以及司法实践，对此问题进行详细讨论。
1.何谓二级分销？
所谓的二级分销，在分销市场领域，一般是指商品销售的上下级代理、分销商之间，具有返利关系的层级只有两级。比如某电商平台的初始会员A，其通过分享二维码，发展了下线B，B通过同样的方式发展C，C发展了D。A发展了B之后，B的消费，算作A的业绩（两者是直推关系），A可以获得相关的返利或者提成，此乃一级分销。而B发展了C之后，C的消费，算作A和B的业绩，A和B都可以获得相应比例的佣金或者返利，此乃二级分销；同理，C发展了D之后，D的业绩，C和B可以获得相应的佣金或者返利，A作为这里面最高层级（除平台外）的会员，就不能获得任何佣金和返利。也就是说，D之上，只有两层级的人员获得返利或者佣金，这就是典型的二级分销，更精确的定义，可以称之为二级返利分销。
2.何谓传销中的层级？
而在当前传销活动的定义中，到底何谓层级？实际上，从目前司法实践，日常讨论较多的是两种层级的定义，两者经常被不明就里的公众混淆，从而导致认识错误。
第一是推荐关系组织层级，即整个传销组织根据会员加入时间和推荐关系组成的金字塔结构的层级总数。
第二则是返利层级，即传销组织内部，相互具有返利关系的层级数量，比如直推，可以认定为一级分销制度，间推，则属于二级分销，或者称为二级返利。
3.二级分销就可以避免传销问题？
答案是否定的。
由于2013年两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一点“关于传销组织层级及人数的认定问题”中，谈到组织、领导传销活动罪的人数和数额标准问题时，表述是30人以上且层级在三层以上。由于这里定义了一个三层以上的标准，很多公众就误认为二级分销由于没有达到三级，就不会涉嫌传销。
此种观点是完全错误的。
实际上，这只是对于二级分销和传销定义的误解，所谓的二级分销，的确是指返利层级的二级，但是，在司法实践中，组织、领导传销活动罪中对层级的定义，是组织层级，而非返利层级或者分销层级。大量案例中，二级返利分销模式如果和拉人头、多层级金字塔结构、骗取财物等手段结合，就可以被认定为组织领导传销活动罪。
需要注意的是，这里的组织层级，就是指前文所述的ABCD~所有层级，ABC,BCD之间通过二级分销模式链接在一起，整体构成了一个局部有返利关系的金字塔结构。
（在传销刑事案件中，一般能证明这种层级和人数的证据，比如相关传销人员关系图，服务器传销人员上下线关系数据等等。）如果这个金字塔机构本身还是可以不断的向下，向外发展，即有拉人头的鼓励机制，存在非法牟利结果，就符合《禁止传销条例》规定的传销活动定义，即其第二条规定“组织者或者经营者发展人员（拉人头形成金字塔），通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬（层级返利），或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益（非法牟利），扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为�！�
4.《刑法》、司法意见和相关法规的定义
根据2013年两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一点“关于传销组织层级及人数的认定问题”中，其表述为“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任�！�
可见，该司法意见对于层级的表述，是组织内部参与传销活动的人员，并没有对于返利层级的表述。
而刑法对于组织、领导传销犯罪互动活动的定义，基本与司法意见一致，即“并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”。因此，可以得出结论：
第一，所谓的层级在三层以上，是针对传销犯罪活动的刑事立案追诉标准的一种规定，并不是对于是否构成传销行为的定义。
第二，所谓的三层，是指参与人员的层级人数达到三层，而非返利层级的三层。
而根据《禁止传销条例》第七条对于传销违法活动的三种分类表述，也是强调“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入”，即有无限制拉人头的模式设计，就可以构成拉人头传销，入门费传销，团队计酬式传销中的一种或几种，并不要求层级达到多少。当然，组织层级达到三层以上是基本要求。
5.实际判例：
对于二级分销构成组织领导传销活动罪的案件，比如广东梅州(2018)粤1426刑初18号案，该案传销模式中，关于积分奖励部分的设计，就属于一种典型的二级分销模式。而在该案中，相关被告人提出上诉的理由中，就认为自己属于二级返利分销，在层级上不符合组织、领导传销活动罪的三级以上标准，因此无罪。
但是本案一审、二审法院对此问题的回答，就是直接根据组织层级来判定该传销组织的层级人数（对与层级人数的认定，法院的理由是：被告人王某某在帮扶农商贸公司的创客ID为12897,推荐人ID为6809,在推荐关系组织结构中该用户处于第20层,下线会员数为2240,下线层数为15,直推数为20,下线3层会员数为152。）
而根据公诉机关的指控和两级法院的认定，也都认可该传销平台是采用二级分销模式进行的相关传销活动，但是这些并不会对传销犯罪行为的定性产生任何影响。（对此问题，法院认定：深圳市帮扶农商贸实业发展有限公司(以下简称帮扶农商贸公司)于2016年7月22日成立,此后,该公司假借“双创”名义,进行虚假宣传,蛊惑公众投资加盟其“双创帮扶”项目,以下线三级返利等高回报为诱饵,要求加入者实名注册为创客会员,并购买1000元、5000元、10000元的初、中、高级双创培训课程,引诱加入者继续发展下线投资加入,以发展人员的数量作为返利依据。该公司的创客会员分为普通创客、有效创客、优秀创客、代理创客四种,其中普通创客为免费实名注册,不能发展会员,没有任何福利;实名注册为创客会员并购买相应培训课程后,成为有效创客,可以作为推荐人向下发展会员,并享受积分返还、积分翻倍奖励和下线三级返利(一级下线返还10%补贴金,二、三级下线各返还5%补贴金;2017年4月改为下线二级返利模式)。
6.总结：
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