[ 曾杰 ]——(2021-12-20) / 已阅2383次
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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在消费（返利）类非法吸收公众存款案件中，有一种模式会引发诸多的争议或者关注，即消费刷单补贴模式。
举例如示，A公司是专门做农产品销售业务的，A公司跟客户约定，客户先在A公司预存二千元，该笔款项用以购买一只羊，但是这只羊的交付日期是一年以后。双方同时约定，若一年之后（交付之时）客户对A公司交付的羊不满意，又或者，A公司届时无法交付一只合格的羊给客户，那么A公司承诺可以向客户退还二千元的预存金，并且赔付五百元的违约金。
这种远期交付的贸易合同在商业行为中其实并不少见，是一种被广泛接受的�；は颜呷ㄒ娴纳桃的Ｊ�，而这种发生违约支付相应违约金的模式，也并不为法律所禁止。比如此前互联网圈内比较出名的锤子手机，因为发货延迟问题，对已支付全款预订的客户采取了“退款+补贴”的措施。
然而在这种商业形态下，如果存在一些涉嫌非法吸收公众存款的问题，也会导致行为的定性发生改变，由合法的商业行为变为涉嫌非法集资的犯罪行为。
具体而言，就是故意通过违约，将消费者的消费行为，异化为非法集资的参与金融投资行为。
若A公司是想以这种貌似合法的商业模式开展金融融资，在收到客户提前预缴的资金之后，并没有将客户的预缴资金用于真正的生产投资——养羊项目，实则蓄意在一年后违约，不交付相关商品，即本案例中的羊，继而支付相应的违约金给客户，达到诱导客户将自己的普通消费行为变为金融投资理财行为的目的，则A公司很大可能涉嫌非法集资。试想，如A公司这般的平台方，通过如此手段，会导致大量的客户通过刷单多购买的方式进行投资，不仅仅二千元，而是投入二万，二十万，甚至是二百万到平台，还会导致大量没有真实消费需求的客户到平台进行资金投资，实施这种非真实的消费行为。待一年之后，客户选择拒收商品或平台故意违约，平台再支付相应违约金，如此一来，平台方变相实现非法集资的保本付息的承诺。
根据 2001 年最高法关于非法集资案件的司法解释，要构成非法吸收公众存款罪，必须符合 4 个条件，分别是：没有合法的资质（非法性）、公开宣传（公开性）、针对社会不特定对象集资（社会性）、保本付息承诺（利诱性）。
对于商品销售平台而言，其天生就不具备融资的合法资质，只能通过出售或者预售商品途径正常地盈利。对于公开性和社会性，一般来说针对普通消费者销售商品的行为都会具备这两个性质。因此，对于非法吸收公众存款所要求的 4 个条件，普通的商品销售行为，四者有其三，所以问题的关键往往就在于是否具有保本付息承诺上，而本文案例中的行为模式，其中的违约金支付就极容易变性成为一种涉嫌非法集资型保本付息承诺的履行行为。
更为特殊的案例：健康猫平台“刷单补贴”式经营行为涉嫌非法集资
真实案例就有广州的健康猫案，健康猫平台目前为何被指控构成非法集资犯罪中的集资诈骗，实际上也是因为其存在类似“刷单补贴”式经营行为。体育专业的大学生和老师（教练）凭借相关证书可以在健康猫平台线上开课，他们被称为私教用户，余外的普通用户可以通过健康猫平台购买私教的课程，当然购买课程要支付相应课时费。
健康猫平台为了吸引更多的私教入驻平台售课，设定对私教每成交一单课程就给予相应补贴的规则，额度大概是5%-10%左右。有这种补贴规则的存在，就会产生教练刷单现象，所谓刷单，就是教练注册各种小号，假装成普通用户，自己出钱在健康猫平台购买自己的课程，以获取健康猫平台提供的补贴，而实际上是否授课，平台根本无法管控。以10%的补贴率为例，某些私教投入100万元购买自己的课程，结算时，就可以在健康猫平台共领到110万的课时费+补贴。
这种刷单现象存在，会演变成一种非常特殊的非法吸收公众存款行为。参与非法集资的就是为自己刷单的私教，他们通过这种刷单获得补贴的模式，从而将刷单行为或者称作是课程投资行为，变成一种金融理财投资。
然则，是否只要有刷单补贴、只要有支付违约金，行为就一定会构成非法集资犯罪？并不是，两者的区别在哪里？
合法的商业行为与涉嫌非法集资犯罪的融资行为之界限
首先可以确定的一点是，对平台的相关用户给予补贴或者是对客户给予相关的违约补偿，这是正常的商业逻辑，并不涉嫌违法犯罪问题，不过，一旦把正常的商品销售或者消费行为变成一种金融理财或金融融资行为，问题的性质就会发生巨大的转变，一般来说可以从如下几个维度来进行判断。
1.平台对于违约或者刷单行为，到底是极力避免、严格禁止还是放任默许、暗自鼓励？
一般而言，正常的企业在经营过程中，为保障本企业合法权益，定会极力避免发生违约，或者是禁止平台的用户刷单。因此，以本文所举的案例出发，A 公司是否有采购相应的羊种，是否为养羊项目投入大量的资金，是否为一年后的交付商品做了相关的充足准备，比如医疗，饮食，交通，货源等等。如若根本不具备得以使项目落实的基础条件，或者不具备实质性的交付条件，反倒大量的订单都是通过支付违约金来完成，那么相应行为涉嫌非法集资的嫌疑较大。
现实中的案例，如，此前锤子手机出现发货困难问题，很多用户在缴纳数千元的全额预定手机款后，迟迟拿不到手机，锤子公司负责人罗永浩表示，对于这一种漫长等待的用户，如果他们选择退款，可以给予等待期间的相关利息补贴，实际上这种补贴类似于一种违约金，也是一种针对不特定对象的保本付息承诺。锤子公司这种行为和前文所述的非法集资行为判然不同，这是一种针对消费者权利�；さ暮戏ㄉ桃荡胧�。这是为何？原因在于，锤子公司这一利息补贴的承诺，并不涉及对用户消费行为性质的改变。因为用户购买锤子手机支付预付款的目的并不是为了金融理财，而是为了真真实实地购买手机，而在此过程中，锤子公司本身也投入了大量的资金，招募了大量的员工，融合了大量的上下游渠道促进手机的生产，无法发货，是各种客观原因所导致，而非企业主动为之。
2.审核投资者和消费者的人数比例情况
在这类案件中，如果从表面上难以区分到底是合法的商业行为还是涉嫌非法面向社会公众集资的融资行为，最直接的区分办法就是：由公安机关或者是侦查部门对相关的消费者，或投资者的人数及投入金额情况进行一个比较。仍以前文所述的A公司为例，如果最终A公司的消费者有 1000 名，其中大多数客户（假如 900 名）都是以获取违约金的形式践行约定，只有 100 名甚至更少客户是真实地要求交付实物商品以履行合同，在此情况下倘若没有相反的证据证明企业是因客观情况导致确切无力交付，那么很可能判定企业对于支付违约金或者是平台的刷单行为是有默认的，甚至是鼓励的。
3.消费者或者投资者购买的商品数量与实际使用场景比例
如果是真实的消费行为，购买手机或者是羊等商品，正常情况下普通的消费者购买的数量不会超过 1~2 只（个）。反倒是，如果一个普通的消费者一次性购买数量是 10只（个）、20 只（个）甚至以上，且这种情况较为繁多，加之最终买卖双方又没有真实地达成交付，而是通过给付违约金或者补贴形式“完成”合同，此时消费者的真实目的更大程度应是在于投资而非消费。固然，也可以综合其他情况推定消费者出资的真实目的，判定他到底是以消费为目的还是投资为目的。
当然这一种场景判定具有比较特殊的情况要求。而在刷单补贴类非法集资案中，也可以通过单个产品的刷单是否与实际商品使用场景是否符合来判定。
4.违约金高低
另外，在非法集资案件中，比如非法吸收公众存款罪四大特征之一的利诱性，体现在，吸收存款方往往承诺保本付息中利息的利率要远高于同期商业银行的存款利率，旨在将不特定公众本应存在银行的资金吸引到非法集资的平台中。这也是为何锤子公司等企业合法的退款补息行为不具备非法集资案件中利诱性特征的原因，因为当时锤子公司承诺的利率是比照同期银行存款利率作出，而且后来锤子公司官方改变了这一种退款策略，改为适用0元预订或者赠送现金消费券模式。
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