[ 肖佑良 ]——(2021-12-2) / 已阅3579次
关于谢留卿等63人诈骗案的法律意见书
第一、本案定性为诈骗，不能准确全面地反映案件的本质，很容易被辩方抓住辫子而陷入被动局面。
谢留卿等63人大量使用“冒充拍卖行”“抢名额”“冒充同行”“承诺回购”等话术实施“套路卖”的行为，名义上是销售工艺品、美术品，本质上是非法集资的行为，应认定为集资诈骗罪。理由是：谢留卿等63人的“套路卖”都是有承诺的，客户购买产品不升值，公司包原售价回购。被骗的客户，是听信了中金公司客服（销售员）所谓升值空间大、能联系拍卖、公司包售价回购才“购买”的。在案证据显示，许多被骗的客户对收藏品一无所知。显然，被骗的客户不是基于个人收藏目的而购买产品，而是作为投资理财产品“购买”的，是投资行为。
中金公司这种包回购的销售模式，不属于通常意义的工艺美术收藏品的销售行为或者交易行为。理由是：一是判决书中杨磊证明成都办事处有大量的客户要求退货（回购），只好把办事处从成都搬到了重庆；二是徐平律师代表全体辩护人发表的辩护意见中提到中金公司有二千多万元的退货（回购）等等。正常的销售工艺美术收藏品，这种大规模退货（回购）情况是不会发生的。这些事实，充分证明了承诺回购是中金公司非法集资的手段，所谓的销售（交易）工艺美术收藏品，不过是遮人耳目的幌子。
谢留卿等63人如果不向客户交付工艺美术收藏品实物，“售卖”的工艺美术收藏品由中金公司统一保管，采取由客户认购的方式进行投资，中金公司保证一定期间能够还本付高利息的模式。在这种情况下，大家认定为集资诈骗案不会产生任何争议。然而，谢留卿等63人狡猾之处，就在于他们将所谓“售卖”的工艺美术收藏品实物交付给了客户。这种情况下如果案发，他们就会狡辩，自己是欺诈性的交易行为，是个民事案件。这种模式很容易迷惑大家，使大家看不清楚本质。一审认定为诈骗案，公检法全都被迷惑了。这种做法，比起前述不提供实物进行投资认购的非法集资模式，更隐蔽，更狡猾。因为客户的大额投资，就被谢留卿等63人用低价值的工艺美术收藏品移花接木“调包”了。这里不是市场交易行为，而是“调包”。因为当初达成的“交易”是，中金公司包回收，包升值，也就是包客户赚大钱的。更可恨的是，这种“调包”完成，谢留卿等63人对客户还本付息的义务，统统免除了。相对于客户的大额投资本金而言，客户所获得的工艺美术收藏品的价值要少得多，财富大幅度缩水了，更不要奢谈获得高额回报了。由此可见，谢留卿等63人的行为模式，实际上是采取包回购，包升值，包赚大钱等欺骗手段，诱骗客户大额投资于工艺美术收藏品进行非法集资，与前述非法集资的典型模式本质上完全一致。所以，谢留卿等63人应认定集资诈骗罪。
定性准确之后，全案检方指控就有了定海神针。辩方律师团原一审比较有力的几点辩护意见，都站不住脚，瞬间瓦解。另有法院判无罪的42名被告人，其判无罪的理由全部丧失了。
集资诈骗案是共同犯罪。尽管42个判无罪的被告人并不一定明知本案属于集资诈骗性质，但是无一例外，42人全部明知公司采取包回购等欺骗手段，“销售”工艺美术收藏品的行为，也就是变相的非法集资行为。所以这种“套路卖”模式集资诈骗行为，轻易就能够把判无罪的42名被告人纳入刑事处罚的范围。
犯罪总金额的认定。凡是中金公司“售卖”后不能回购的工艺美术收藏品总金额，一审指控的，没有指控的，都是集资诈骗犯罪总金额的一部分。中金公司已经回购的，没有足额退赔的部分也应纳入集资诈骗犯罪总金额中。
关于律师提出中金公司大量退货，证明行为人不具有非法占有目的的问题。恰恰相反，本案的退货，实际就是行为人在拆东墙补西墙，最终案发后不能退还的部分，就是行为人实际非法占有的集资诈骗犯罪金额，非法占有的目的早已成为现实了。
定集资诈骗案后，工艺美术收藏品无论真假，无论提不提交法庭质证，无论鉴定人有无资质，都已经不重要了。因为不影响集资诈骗犯罪构成的证明。显然，一审法院以公诉机关指控“产品虚假或者包装虚假的证据尚未达到确实充分的程度，相关被告人构成诈骗罪证据不足”的意见，以及一审法院其他“证据不足，诈骗罪不能成立”的意见，全都不攻自破了。
至于律师提出收藏品是真的，大量收藏品仍然还在客户手中的问题。这个意见不影响定罪量刑。因为客户上当受骗投入巨资所得的工艺美术收藏品，留在手里至少还能值点钱，如果上交了，啥都没有了，所以上交的积极性不高，很正常。
第二、谢留卿等63人诈骗案一审公诉时，公诉机关没有严格贯彻“部分行为，全部责任”的共同犯罪处罚原则。所有的客服及其他工作人员，经�？蠡�、小会，经常在一起交流经验，作案时间长达数年，大家对公司采取包回购等欺骗手段“销售”工艺美术收藏品都是明知的，所有被告人应该对自己参与后的公司集资诈骗犯罪总金额负责。然而，一审指控客服只对自己的“销售”金额负责，并不准确。
定性准确是办案的重中之重。作为指控方，只要定性不出错，出席法庭离应对自如就不远了。谢留卿案一旦改变定性，只需要一个员额，一个助理出庭就足以应对辩方律师团了。辩方律师团大肆鼓吹的全案无罪论，将会成为中国法制史上经得起历史检验的特大笑话了。
湖南省邵阳市城步苗族自治县 肖佑良
2021年12月2日
