[ 肖佑良 ]——(2021-11-22) / 已阅4058次
“例如，一般来说，故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条，所以，在通常情况下，对故意杀人行为（不管是既遂还是未遂），都要适用特别法条按故意杀人罪论处。但是，在行为人以特别残忍手段实施故意杀人行为致人重伤造成严重残疾时，如果再按特别法条认定故意杀人未遂，就会对行为人从轻或者减轻处罚。然而，这样的处罚不能充分评价行为人‘以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾’的不法内容，所以，此时应认定为想象竞合，从一重罪处罚。亦即，适用故意伤害罪中‘十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑’的法定刑，不再适用未遂犯的从宽处罚的规定�！�
“倘若学者们坚持认为保险诈骗罪是普通诈骗罪的特别法条，那么，在行为人保险诈骗数额较大财物时，也可以认为保险诈骗与与普通诈骗罪是法条竞合的特别关系；适用特别法条认定保险诈骗罪，大体能够充分、全面评价行为对保险秩序与财产的不法侵害内容。但是，如若行为人保险诈骗数额特别巨大（如2000万元），那么，此时保险诈骗与普通诈骗便是想象竞合。因为在司法实践中，对普通诈骗2000万元的行为，如果没有减轻处罚的情节，都会判处无期徒刑。如果仍然认定为特别关系，适用特别法条认定为保险诈骗罪，此时适用的法定刑‘十年以上有期徒刑’，只能评价对保险秩序和数额巨大的不法侵害内容，而不能充分、全面地对数额特别巨大财产的不法侵害内容，所以，必须认定为想象竞合，认定行为同时触犯两罪，并按重罪（普通诈骗罪）的法定刑处罚�！�
评述：
罪名与罪名之间，法条与法条之间，是不同的客观事实之间，两者风马牛不相及。所谓的法条竞合，所谓的想象竞合，都是扯谈的，毫无意义。
所谓故意杀人罪与故意伤害罪，根本不存在所谓的特别法条与普通法条关系。故意杀人是一种客观事物，故意伤害是另一种客观事物，这两种客观事实外在表现形式，有相似之处而己，但内在本质是泾渭分明，井水不犯河水的。因此，教科书上述内容，都是毫无根据瞎扯的。
保险诈骗罪与普通诈骗罪，也是井水不犯河水的关系。虽然都是骗，但是保险诈骗针对是保险金这种特定财物。值得注意的是，保险诈骗决不是什么身份犯。大家看到的法条看上去，好象保险诈骗只有投保人、被保险人、受益人三种人能够成为犯罪主体。其实，这完全是错觉。原因跟重大责任事故罪一样。九八年立法时，当时已经出现的保险诈骗罪，只有这三种人实施，所以草拟法条时，就是大家看到的样子。重大责任事故罪，立法当时，也就是那几种单位才会发生重大责任事故。只是立法后，单位发生很大的变化，加之重大责任事故发案多，立法、修法及时，所以重大责任事故罪跟上了时代的步伐，而保险诈骗罪没有及时修法，所以给大家造成了保险诈骗是身份犯的错觉。刑法中类似的概念，还有许多，例如刑法第一百六十六条中的‘国有公司、企业，事业单位的工作人员’，当立法当时，民营企业、乡镇企业仍然还是少数，市场上的经济主体，主要还是国有公司、企业，事业单位，当时立法第一百六十六条时，这种表述完全符合实际的�？墒撬孀啪锰逯聘母锝徊缴罨�，国有公司、企业，事业单位，纷纷改制，与时俱进，因此，刑法第一百六十六条中的国有公司、企业、事业单位，到今天去看，主要就是国有控股公司，国有参股公司等单位了。不仅司法机关要这样的眼光去理解法条对应的概念，而且立法机关亦有责任及时顺应时代变迁，及时修改相关用语。
保险诈骗最高刑只有十五年，许多人百思不得其解。其实，保险诈骗与其他金融诈骗罪不同，通常先发生保险事故，遭受了实际的财产损失，并且要由保险公司的专业理赔人员确定损失后，才能理赔的。保险诈骗的行为人，投入了保险金，可是保险公司设置许多免责条款，行为人因为某种原因又不符合领取保险金的条件，保险诈骗往往就是在这种背景下发生的，骗保是为了弥补实际遭受的经济损失。显然，其主观恶性相对其他金融诈骗较少。加之，骗保金额特别巨大的，极为困难，极为罕见。因此，保险诈骗最高刑只有十五年，就足够了。教科书奢谈理论，想方设法提高保险诈骗金额特别巨大情形下的量刑，抗拒罪刑法定，实际根本用不上，属于不切实际，无病呻吟的典型，法律适用被搞复杂了。
上述教科书中的案例，是随机选取的，并不是全部问题案例。案例分析中，教科书存在的最突出、最大的问题，就是案件定性，理论学说具有决定性作用，案件事实只是次要的。例如，偶然防卫，理论学说决定了五种定性结论。每种理论学说，都宣称自己代表罪刑法定原则。同一个案例，有罪，无罪，罪重，罪轻，可以任意选择，都符合罪刑法定原则，简直就是个笑话。
本篇结束后，评述《刑法学》第六版上集就完成了。最后，笔者需要强调的是：一个案子发生后，正确的定性必然是唯一的。因为只有一个定性符合客观事实，不可能有两个定性都符合客观事实。办案中如果出现定性分歧，争执不下，最主要的原因是事实不清，出现争议的各方，在事实不清的部分，各自应用教义学的虚拟理论进行填充，导致定性结论不同。许霆案就是典型代表。其次，就是对法律本身的理解有误。例如，偶然防卫。
案件的定性，必须完全建立在客观事实基础之上。绝不允许使用教科书中的理论作为定性的理由。只有这样，才能在办案中立于不败之地。这种定性模式，尤其对法官和检察官而言，是承办案件终身负责的底气所在。案件定性错误，必然与案件事实不相符合，至少不完全符合，存在漏洞与矛盾无法避免。任何案件都仅有唯一正确的定性。这是客观事物的普遍规律，人人都必须遵守。办理实务案件，永远是具体案例，具体分析，透过现象看本质�！缎谭ㄑА返诹嫔霞暮诵囊�，用一句话表述：以定罪依据理论，取代定罪依据事实证据。直接违反了刑事诉讼法，直接违反了罪刑法定原则。
当案件定性全部建立在客观事实基础上，再庞大的辩护团队都不可能占到优势。如果定性错误，麻烦就大了，问题就严重了。辩方庞大的阵营，会轮番抓住指控的罪名，与案件事实不相符合的地方，猛烈攻击，让控方难以招架。举个例子，安徽省谢留卿等63人诈骗案，该案定性不准确，被辩方律师团抓住辫子，控方显得相当被动，辩方大胜，一审竟然判了四十二人无罪。其实，该案定性为诈骗，与本案客观事实不完全吻合，定性不准。由于本案的大部分被害人，都不是基于收藏目的购买收藏品的，而是由于谢留卿等人采取承诺回购、购买后承诺联系拍卖，能够使购买人获得高额回报等欺骗手段，诱使购买人投入巨资‘购买’收藏品的，购买人是投资行为，不是正常的收藏品交易行为。因此，本案的收藏品‘买卖’，其实只是谢留卿等人集资诈骗的道具，实质是集资诈骗案。谢留卿等人的这种做法，比起典型的集资诈骗案的手段更加狡猾，更加隐秘。对外宣称是双方买卖收藏品，实质就是集资诈骗案。所谓的承诺回购，实际是套路，只有被逼得没有办法了，才同意客户退货回购。一旦案件定性为集资诈骗案后，一审辩方律师团的几点重要的辩护理由，就轻而易举化解了，消失得无影无踪。什么收藏品的真假，什么有大量物证不到案，什么没有鉴定资格等等，都不在话下，根本算不上个事。至于辩方鼓吹的无罪论，所谓的创造了建国以来辩方最大的奇迹，就会成为令人印象深刻的笑料。
作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
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