[ 温跃 ]——(2021-11-21) / 已阅5472次
交通肇事罪立法反思
温 跃
摘 要：交通肇事罪立法方面存在的问题一直困扰着司法实务，本文着重从“道路”问题、“逃逸”问题、责任问题以及财产损失四个方面进行了深入的研讨，以企图修正立法的偏差和实务中的错误操作。
关键词：交通肇事罪；道路；逃逸；责任认定；财产损失
近年来，交通肇事罪每年以八万起左右的数量涌入法院系统，是我国案发类型较高的案件，涉及广大人民群众的生命、健康和重大财产损失。针对交通肇事罪，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。然而，我国交通肇事罪的立法和司法解释及地方法规和各省高院的办案“指导意见”中存在许多问题，值得认真反思。
一、我国交通肇事罪刑事立法中的“道路”问题
我国刑法交通肇事罪的罪状属于空白罪状，其指向的“交通运输法规”是指《中华人民共和国道路交通安全法》。道路交通安全法中的“道路”是指：公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。
如果不是在“道路”上发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，不属于违反道路交通安全法的行为，也就不成立交通肇事罪，构成其他犯罪的，依照刑法其他罪名定罪处罚。因此，道路交通安全法中的“道路”就具有交通肇事罪构成要件的作用了。
“虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所�！闭飧龉赜凇暗缆贰倍ㄒ宕嬖谝恍┠：牡胤�。比如，“允许社会机动车通行”是指得到“管辖单位同意”后“进入”？还是不用得到“管辖单位同意”后“进入”？如今很多住宅小区内，得到物业保安同意，外来的车辆是允许进入小区内部道路和停车场的。如果“允许社会机动车通行的地方”包括得到管辖单位同意后进入，那么校园、住宅小区、医院厂矿等单位的内部道路和停车场都属于道路交通安全法的“道路”了，在其内部道路上发生的重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的都属于交通肇事罪了。
交通肇事罪在我国刑法里划归为“危害公共安全罪”，其侵害的法益是“公共安全”。在单位封闭的内部道路上或农村人迹稀少的田埂、小道上发生的车辆重大事故，或不属于危及不特定多数人公共安全的过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，或以业务过失的“重大责任事故罪”、危险物品肇事罪定罪处罚。因此，“虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方”应该解释成“虽在单位管辖范围但允许社会机动车自由通行的地方”�！白杂赏ㄐ小钡暮迨遣恍枰玫焦芾淼ノ坏摹巴狻奔纯山�，与收费与否无关�；痪浠八�，只要愿意缴费社会车辆就可以进入的道路、停车场都属于道路交通安全法上的“道路”，在其中发生重大事故，构成交通肇事罪。
我国刑法涉及车辆重大事故区分“道路上”和“道路外”，是想表明“交通肇事罪”是危害公共安全罪，只有在道路上才会危及不特定多数人的生命健康等公共安全。这一区分看似合理，但结合交通肇事罪的量刑，却显得不尽合理。
犯交通肇事罪致一人以上死亡或三人以上重伤，负事故全部或主要责任的，三年以下有期徒刑或者拘役。过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑�？悸堑浇煌ㄕ厥伦镂：舶踩奶氐�，把交通肇事罪从过失致人重伤罪和过失致人死亡罪中分化出来，竟然设置的交通肇事罪的法定刑低于过失重伤罪和过失致人死亡罪�；痪浠八�，同样撞死一个人的事故情形，在校园内的内部道路上与校园外的“道路”上，前者定罪过失致人死亡罪，后者定交通肇事罪，前者最高刑7年以下，后者最高刑3年以下。这是在鼓励或放纵在公共道路上交通肇事的行为人吗？有些国家业务过失犯在立法上量刑重于一般过失犯，我国业务过失犯在立法上即使不重于一般的过失犯，至少也不该业务过失犯的最高刑比一般过失犯最高刑相差一半多吧？
二、我国交通肇事罪刑事立法中的“逃逸”问题
我国的司法解释往往扮演立法角色，本文不探讨在我国法治框架中司法解释是否有权或是否应该超越法律？是否应该扮演立法角色？本文把司法解释看成中国特色的立法体系中的一部分。
《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》（1987）：“犯交通肇事罪，畏罪潜逃，或有意破坏、伪造现场，毁灭证据，或隐瞒事故真相，嫁祸于人的；”属于从重处罚情节�；痪浠八�，在1987年的两高看来，交通肇事后的“逃逸”属于破坏了现场、逃避法律追究的情节。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000）：第三条“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。由此可见，在2000时，最高法院仍然认为交通肇事后的“逃逸”属于为逃避法律追究而逃跑的行为。
刑法把交通肇事后的逃逸行为，作为第二档量刑（3-7年）的加重情节。把交通肇事后的“逃逸”定义为逃避法律追究，存在理论上的难题和实务中的困惑�！兜缆方煌ò踩ā返谄呤酰骸霸诘缆飞戏⑸煌ㄊ鹿�，车辆驾驶人应当立即停车，�；は殖�；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助�！� 尽管《道路交通安全法》有这个要求，但从刑事司法角度看，是否应该合理期待犯罪人“不逃逸”、“不逃避法律追究”？不论故意犯罪还是过失犯罪，犯罪人犯罪后破坏现场，逃避法律追究属于人性本能，也许这种行为增加了侦查案件的难度，但侦破案件交付法院审判被告人是公诉机关的职责，从法理上讲，不能因为犯罪人增加了破案难度就提高惩罚的量刑幅度。凶手把犯罪现场的指纹擦除，难道能够对擦除指纹的行为控诉为破坏现场而加重处罚吗？显然不能。犯罪人只该对其违反刑法、侵犯的法益行为承担刑事责任，不该就其“逃逸”行为受到更重的刑罚处罚。我国刑法中故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、绑架罪等恶性故意犯罪，和过失重伤罪、过失死亡罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪等一系列过失犯罪，均未规定犯罪人“犯罪后逃逸”“破坏现场”“逃避法律追究”而提高法定刑加以惩处。刑事诉讼中，控方承担举证责任，由于逃逸、破坏伪造现场、毁灭证据的行为使得刑事诉讼中交通肇事罪的成立不能认定，应从有利于被告人原则出发作出无罪判决。正如杀人凶手丢弃了凶器，破坏了现场，使得控方不能举证证明其构成故意杀人罪，法院只能作出证据不足的无罪判决。用立法的方式直接提升逃避法律追究、破坏现场、妨碍侦察的行为的法定刑，不但有违刑事诉讼的举证责任分配规则和无罪推定原则，而且以立法的方式强制被告人自证其罪。由此可见，把《中华人民共和国刑法》第一百三十三条里的“逃逸”解释成“逃避法律追究”是错误的。然而，从两高的司法解释到各省高院的审理交通肇事罪指导意见均把“逃逸”解释成“逃避法律追究”，并由此作出一系列逃逸情节的认定。
交通肇事罪的行为人犯罪后逃逸，其主观的目的动机可能是逃避法律追究，怕坐牢或承担不起受害人的各项人身损害赔偿费用。但逃避法律追究不该是立法惩罚逃逸的根据。交通肇事罪案发量很大，作为过失犯罪不存在故意犯罪的主观恶意，交通肇事后，受害人往往处于需要救治的状态，而且在道路上受伤的受害人还存在被后面车辆二次伤害的可能，因此，立法者赋予交通肇事的犯罪人救助被害人的法定义务。从不作为犯罪角度讲，交通肇事的行为人由于其先行行为导致他人处于危险状态时，行为人有义务救助他人，否则成立不作为犯罪。由于立法者赋予交通肇事的行为人救助义务，如果行为人不履行救助义务，就动用刑罚加以惩罚，这是交通肇事罪提高法定刑惩罚交通肇事后“逃逸”行为的立法缘由。
换句话说，我国刑法交通肇事罪的“逃逸”一词，其本意应该是“不履行救助义务”�！敖煌ㄔ耸湔厥潞筇右莼蛘哂衅渌乇鸲窳忧榻诘摹逼渲械摹疤右荨笔凳舸什淮镆�。两高把“逃逸”解释成“逃避法律追究”更加误导了司法运作，导致一系列的实务困惑。比如，行为人为及时抢救被害人而离开现场，不应认定为交通肇事罪上的“逃逸”。比如，行为人造成交通事故后，让自己的家人朋友等救助伤者，自己离开现场的，不应认定为交通肇事罪上的“逃逸”。比如，行为人造成交通事故，警察立即赶到现场后，行为人为了逃避法律追究逃走的，不应认定为交通肇事罪上的“逃逸”。比如，虽将被害人送至医院，但未报案或者无故离开医院，或者向被害人、被害人亲属、医务人员谎报虚假的身份信息和联系方式后离开医院的，不应认定为交通肇事罪上的“逃逸”。比如，交通事故发生后，对相关事宜未能协商达成一致，或虽经协商但给付的赔偿费用明显不足，行为人未留下本人有效信息，而强行离开现场的，不应认定为交通肇事罪上的“逃逸”。因为这里不存在履行救助义务问题。比如，行为人在被司法机关采取强制措施后逃跑的或行为人虽未被司法机关采取强制措施，但已被公安机关询问、调查并如实交代个人情况和行为事实后逃跑的，实质是一种逃避侦查、起诉、审判的违反刑事诉讼程序的行为，不应认定为交通肇事罪上的“逃逸”。因为这里不存在履行救助义务问题。
我国刑法交通肇事罪第三档量刑：“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑�！逼渲械摹疤右荨北匦肜斫馕安宦男芯戎逦瘛�，才能够合理解释实务中的案件。比如，发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，伤者因得不到救助而死亡，应该认定为“因逃逸致人死亡”。比如，交通肇事者在发生事故后，为逃避救助伤者而跑去派出所投案自首，最后伤者因得不到救助而死亡，应该认定为“因逃逸致人死亡”。比如，行为人造成交通事故后，出于恐惧、为躲避被害人家属殴打、赶去杀仇人等其他目的离开现场而不救助受害人（这种情形下不该认定为为了逃避法律追究），导致受害人因伤情发展而死亡或被后面车辆碾压而死的，应该认定为“因逃逸致人死亡”，因为行为人没有履行救助义务。比如，肇事者将伤者送到医院接受救治后，没有报警也没有接受公安机关处理就逃跑，但此后被害人经抢救无效死亡的，不认定为“因逃逸致人死亡”因其履行了救助义务。比如，行为人造成交通事故，受害人当场死亡，或没有救助可能性的（即使及时送医院也不能救受害人性命的），行为人为了逃避法律追究逃走的，不能认定为“因逃逸致人死亡” 。因为履行救助义务的前提是被害人存在被救助的可能，否则不存在“履行或未履行救助义务”的问题。在这种情形下，不成立“逃逸致人死亡”的七年以上，也不成立“交通肇事后逃逸”的三年以上七年以下，只能在三年以下量刑。如果觉得三年以下过低，那是因为交通肇事罪第一档量刑本该七年以下。交通肇事后逃逸的，该设置为七年以上，十年以下，逃逸致人死亡的十年以上。
三、我国交通肇事罪刑事立法中的责任问题
《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》（1987）：“一、从事交通运输的人员或非交通运输人员，违反道路交通规章制度，因而发生重大事故的，在具体分析事故发生的主、客观原因基础上，对于构成交通肇事罪、应负事故主要或全部责任的肇事者，应依照刑法第一百一十三条的规定追究其刑事责任�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄斫煌ㄕ厥滦淌掳讣咛逵τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀罚�2000）：“第二条交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上，负事故同等责任的”。上述两个关于交通肇事罪的司法解释均把事故责任纳入交通肇事罪的构成要件。就过失犯罪来说，如果存在几个过失方，主要过失方成立过失犯罪—这就是上述司法解释给出的解决思路。问题是实务中交通肇事罪的事故责任认定是由交管部门根据《道路交通安全法》来认定的�！兜缆方煌ò踩ā返谄呤酰骸肮不亟煌ü芾聿棵庞Φ备萁煌ㄊ鹿氏殖】毖�、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人�！痹诮煌ㄊ鹿试鹑稳隙ㄉ�，交管部门不是从具体案情中行为人“结果预见义务”和“结果回避义务”的过失角度上认定事故责任，而是直接以行为人违背《道路交通安全法》的规定作为认定“过失”的依据，从而确定事故责任。由于上述司法解释把“事故责任”作为交通肇事罪的构成要件，所以，实务中交管部门出具的交通事故认定书直接影响法院对交通肇事罪的认定，并出现了许多荒谬的判例。比如，2017《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任�！碧右�、破坏伪造现场行为发生在交通肇事之后，不是交通肇事的实行行为，按理不该作为交通肇事罪构成要件。逃逸、破坏伪造现场、毁灭证据的行为显然使得交管部门认定事故责任时更加困难，甚至无法认定事故责任。因此，《道路交通安全法实施条例》直接推定逃逸、破坏伪造现场、毁灭证据的行为者负有事故全部责任。从行政管理角度如此认定事故责任并给予责任方行政处罚显然问题不大。就隐藏毁灭证据而言，在民事诉讼中能够作出对行为人不利的推定，但在刑事诉讼中，对逃逸、伪造现场、毁灭证据的行为依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》推定全责并直接影响交通肇事罪的犯罪是否成立，法理何在？值得反思。对此，我认为比较合理的思考路径是：对于两方以上参与的业务过失犯罪，刑法只对主要过失方追究刑事责任。逃逸行为往往破坏了现场，毁灭了证据，妨碍了侦查取证行为，使得对各方过失大小的认定发生困难。尽管不该对因逃逸破坏了现场、毁灭了证据行为用立法的方式提高法定刑加以惩处，但因逃逸和毁灭证据是故意妨碍侦查行为，对此采取推定的方式认定逃逸和毁灭证据方为事故主要过失方，担负事故全部责任或主要责任。这种推定可以被反证推翻，即如果交通肇事后有其他证据能够认定事故责任，逃逸行为并不影响事故责任认定时，不能因逃逸推定承担全责。逃逸推定全责不属于“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”的情形，逃逸不是交通肇事罪的实行行为。
实务中更加混乱的是，交管部门在事故责任认定时不从具体案情的结果预见义务和结果回避义务角度考察行为人的过失，而是直接把违反《道路交通安全法》上的任何一条禁止性规定都认定为行为人的过失，从而作出事故责任的认定。比如，《道路交通安全法》第三十六条：“根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行�！� 机动车在人行道上行驶，撞死行人的，是否可以不考虑具体案情情景，直接认定机动车驾驶人完全承担过失责任？比如，《道路交通安全法》第五十一条：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔�！比绻敌惺皇�，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，发生交通肇事导致他人死亡时，能够依据驾驶员违反《道路交通安全法》第五十一条没有使用安全带而认定驾驶员负全责？
《中华人民共和国刑法》第一百三十三条：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”，这里强调的是“违反交通运输管理法规”与“发生重大事故”之间有因果关系。如果没有因果关系，即使违反了运输管理法规，也不能认定负有事故责任，更不能认定负有事故全部责任。交通肇事后逃逸行为发生在事故之后，不可能是事故的原因，因此交通肇事后逃逸负事故全部责任从因果关系角度看是错误的。驾驶员不使用安全带不可能是交通肇事的原因，因此，即使违反了《道路交通安全法》第五十一条也不该被认定负有事故全责�；悼先诵械雷菜廊�，应该就具体情形认定事故责任，不能依据机动车驾驶人违反《道路交通安全法》第三十六条得出事故全责的结论�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄斫煌ㄕ厥滦淌掳讣咛逵τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀罚�2000年）第二条：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的;(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;(五)严重超载驾驶的;(六)为逃避法律追究逃离事故现场的�！�
其中（一）至（四）项在1987《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》中仅仅是加重处罚的情节，而在2000年的司法解释中添加了（五）（六）后一起变成了交通肇事罪的构成要件。张明楷诡辩说：“上述规定并不是修改了交通肇事罪的构成要件,而是在行为符合交通肇事罪的构成要件的前提下,为了限制交通肇事罪的处罚范围所作的规定�！�
其实，张明楷也不认可上述司法解释（一）至（六）的添加。张明楷认为：（六）交通肇事后逃逸不该作为认定事故全责的依据，即使交管部门作出这样的事故认定，也应该仅仅看成是承担行政责任的依据，而不该作为刑事诉讼构成交通肇事罪的依据。关于“（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的”张明楷认为：“交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的，是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失，而是由于行人横穿高速公路造成其死亡的，对驾驶者不能以交通肇事罪论处�！盵1] 关于“(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的” 张明楷认为：“可以分为不同情形。第一，没有经过任何训练的人，驾驶机动车造成交通事故的，不仅可能构成交通肇事罪，还可能成立故意犯罪。第二，经过一定训练但缺乏足够技能的人，驾驶机动车造成交通事故的，一般也会构成交通肇事罪。第三，经过了长时间训练具备充分驾驶能力的人，驾驶机动车发生交通事故的，则需要分析造成交通事故的客观原因与主观罪过；倘若完全由于被害人或第三者的过错造成了交通事故，驾驶者就不能承担交通肇事罪的刑事责任，只能承担道交法责任。所以，并非任何没有取得机动车驾驶证的人驾驶车辆发生交通事故的，都负刑事责任�！盵2]关于“(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;”张明楷认为：“禁止驾驶没有经过年检的车辆的目的，是为了防止因车辆故障导致交通事故。如果行为人驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障，而是由于被害人横穿高速公路造成了交通事故，对行为人也不以交通肇事罪论处�！盵3]
“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，”本不构成交通肇事罪，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）实际上是规定该种情形下如果具有（一）至（六）情节，成立交通肇事罪�；痪浠八�，最高法院的司法解释实际上添加了交通肇事罪的构成要素或责任要素（三阶层犯罪论区分不法要素和责任要素）。这是入罪要件，不是已经构成交通肇事罪后的出罪要件�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄斫煌ㄕ厥滦淌掳讣咛逵τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀罚�2000）中的（六），把交通肇事实行行为发生后的逃逸行为作为交通肇事罪的构成要件，显然是荒谬的。该司法解释中的（一）至（五）能否作为交通肇事罪的构成要件呢？张明楷对其的批评能否成立呢？要回答这些问题，需要回到“新旧过失论之争”。
旧过失论认为行为人应该预见危害后果而没有预见，或预见了但未采取回避义务轻信自己能够避免危害结果，就有过失。旧过失论是基于个案的具体情形的分析判断，有点类似具体危险犯基于个案的具体情形的认定分析。
新过失论认为随着科学技术的发展，高速交通工具、化学工业、核工业、生化研究、高压电传输、超高层建筑等出现，当今社会已经成为高风险社会，具有法益侵害危险性的行为不可避免地存在于社会生活中，对社会的发展具有有用性、必要性和不可替代性�！靶形擞Ω迷ぜ：蠊挥性ぜ痹诘贝缁嵋丫ナЯ伺卸üУ囊庖�，因为危险作业的人都预见了行为的危害后果，现代社会不能因行为具有危险后果而禁止人们行为，更不能因此而认定行为人有过失而给予刑罚处罚。根据这种被允许的危险理论，行为人只要履行了结果回避义务就被排除了过于自信的过失，认定为无过失，从而在现代风险社会中限定了过失犯的处罚范围。
如何履行结果回避义务呢？新过失论认为如果遵守了行为所必须的规则，即使造成了法益侵害后果，应认定为无过失的，合法的�！靶形匦氲墓嬖颉币簿褪巧缁岬男形荚�，具体来说就是体现在各行各业行政法规上的义务。比如，医生在手术中是否有过失，不是分析判断医生在手术的具体操作上是否应该预见行为的危害后果，或预见了是否存在过于自信的过失，而是分析医生在手术前、手术中和手术后的每一操作步骤是否遵循了医学规定的相关程序和操作规范，如果医生的行为符合医学的行为准则，即使出现病人法益侵害后果，医生也是无过失的。由此可见，新过失论基于行为规则的违背而认定过失，有点类似行为犯或抽象危险犯的分析思路。
交通肇事行为往往出现在复杂的情形之中，按照旧过失论在具体的案件情形下，要认定驾驶人在发生交通事故的那个时刻是否应该预见到自己行为的危害后果，或预见到了但心中存有侥幸心理从而具有过失，是非常困难的。按照新过失论，依据《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施细则》等给出的驾驶人行为准则，如果驾驶人违背这些行为准则，就存在过失，如果出现法益侵害后果就推定这些违背准则的行为造成了法益侵害后果，从而构成过失犯罪，除非有证据推翻“推定”。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000）的（一）至（五），可以看成是依据新过失论给出的交通肇事罪的构成要件，用于认定行为人违反相关道路安全规则达到了交通肇事罪的“过失”要求。
酒后、吸食毒品后驾驶机动车或无驾驶资格驾驶机动车存在事故隐患，是违背规则的行为，推定是造成危害后果的“过失行为”。当然没有驾驶证也可能驾驶技术很娴熟，对有的人来说，喝点酒根本就不影响其驾驶机动车的控制能力和判断能力，具体案件分析时不可能查清有的驾驶员喝的酒对其驾驶控制能力和判断能力影响究竟有多大，因而难以查清该交通肇事中其过失程度或是否有过失。依据新过失论，根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）的（一），直接推定该喝酒的驾驶员违背交通安全规则，因而具有“过失”，从而构成交通肇事罪。由此可见，新过失论具有实务操作的可行性和便利性�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄斫煌ㄕ厥滦淌掳讣咛逵τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀罚�2000年）的（一）至（五）可以看成是符合新过失论的交通肇事构成要件。当然，要防止把违反《道路交通安全法》的不使用安全带、交通肇事后逃逸等作为交通肇事罪的构成要件。因为这些规则的违反，不会因而发生重大事故。
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）的（一）至（五）作为推定，显然能够被反证推翻，从而否定行为人具有“过失”。张明楷在文章中对《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）的（一）（二）（四）批评，与其说是批评实务中有的判决丝毫不考虑相关反证对“推定”的真伪，而固执机械地适用《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）的（一）至（五）的推定来确认行为人的“过失”，不如说张明楷想借此表明在行为符合交通肇事罪的构成要件的前提下, （一）至（五）属于客观处罚条件，是为了限制交通肇事罪的处罚范围所作的规定。张明楷死咬（一）至（五）是为了出罪的规定，非�？尚�。我同意台湾学者徐玉秀的观点：将客观处罚条件解释为限制刑�；蚶┱判谭�，看起来只是两种不同的观察角度[4]。硬把客观处罚条件解释成刑罚限制事由，是一种诡辩。
关于《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）的（一）至（五），还有一点需要说明：交管部门常把（一）至（五）作为事故责任认定的依据，在交管部门作出事故责任认定后，法院审理交通肇事罪案件时再把（一）至（五）作为犯罪构成要件，就会出现同一情节被使用两次的问题，这是应该避免的。
四、我国交通肇事罪刑事立法中的财产损失问题
《中华人民共和国刑法》第一百三十三条：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；”《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》（1987）“使公私财产遭受重大损失的”是指：“造成公私财产直接损失的数额，起点在三万元至六万元之间的�！薄豆赜谏罄斫煌ㄕ厥滦淌掳讣咛逵τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀罚�2000）“使公私财产遭受重大损失的”是指：造成公共财产或者他人财产直接损失，无能力赔偿数额在三十万元以上的�！墩憬「呒度嗣穹ㄔ汗赜谏罄斫煌ㄕ厥滦淌掳讣娜舾梢饧罚�2009）：“交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在四十万元以上的，构成交通肇事罪，处三年以下有期徒刑或者拘役”。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理交通肇事刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》（2011）：“交通肇事仅造成公共财产或者他人财产直接损失，行为人负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在45万元以上的应当立案，无能力赔偿数额在80万元以上的应认定为情节特别恶劣�！�
交通肇事罪属于过失犯罪，在我国侵犯财产罪里面，故意毁坏公私财物的，构成违反刑法275条的故意毁坏财物罪。在我国刑法中过失毁坏公私财物不构成侵犯财产罪，受害人可以依据民事法律提起侵权损害赔偿。我国刑事立法中把过失毁坏财产行为非罪化处理，除了出于刑法的谦抑性考虑，还有一个缘由是：民事行为中，比如合同违约，经�；嵋蚬Ц苑皆斐删薅罹盟鹗�，如果过失导致他人财产损失归罪化处理，那么民事行为中就包含有巨大的刑事风险，阻却人们进行广泛的经济交流。再说，过失犯罪不像故意犯罪那样具有主观恶性和反社会性，其造成的财产损失能够通过民事诉讼获得救济。把过失行为导致的财产损失犯罪化处理，搞出“无能力赔偿数额”概念，造成穷人坐牢，富人逃脱惩罚的不平等司法现象。
交通肇事罪属于我国刑法的“危害公共安全罪”，我国的危害公共安全罪中除了交通肇事罪把过失行为导致财产损失归罪化处理外，还有“重大责任事故罪”等业务过失犯罪把造成财产损失作为犯罪构成要件。当然，这类业务过失罪对财产损失的数额要求都很大，比如重大责任事故罪：造成直接经济损失500万元以上。对于我国刑法的“危害公共安全罪”其侵犯的法益究竟应该不应该包含“财产”，学术界早有争议。我认为把“公共安全”限定为“生命”“健康”更合理。如果认为公共安全包括财产，那么盗窃金融机构、博物馆和集资诈骗罪都应该归入“危害公共安全罪”了。结论是：刑法一百三十三条交通肇事罪条文里，应该删除“使公私财产遭受重大损失的”，把仅仅造成财产损失的交通肇事行为交由民事侵权法处理，以保持刑法的谦抑性。
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[1][2] [3]张明楷：《交通肇事的刑事责任认定》,《人民检察》2008年第2期。
[4] 罗浩文:《客观处罚条件理论探讨》，《知识－力量》，2017年10月下。
