[ 肖佑良 ]——(2021-11-17) / 已阅6017次
评张明楷《刑法学》第六版上集（四）
“在具体符合说与法定符合说之间，本书采取法定符合说。问题是，如何解决一故意说与数故意说面临的难题，本书尝试提出介于一故意说与数故意说之间的非难重点说。在法益等价的场合，与危险结果相比，侵害结果是非难重点（第一基准）；发生两个侵害结果时，行为人希望发生的结果是非难重点（第二基准）；在行为人希望的结果没有发生，所发生的两个侵害（或者危险）结果均非行为人希望发生的结果时，则均为非难重点（第一基准的运用）。例如：（1）A本欲杀甲，但因为行为差误，同时导致甲与乙死亡的，认定甲成立故意杀人既遂，对乙成立过失致人死亡（二者属于想象竞合）。因为甲的死亡既是侵害结果，也是行为人所希望发生的结果，所以是非难重点。（2）A意欲杀甲，但一枪导致甲受重伤和乙死亡的，A对乙对立故意杀人既遂（法定符合说的结论），由于只有一个故意，而且非难的重点应当是造成乙死亡的行为，所以，对甲只成立过失致人重伤罪（二者也是想象竞合）。（3）A瞄准甲开枪射击，但子弹没有打中甲，却将乙、丙两人同时打死。由于造成乙、丙的死亡属于非难的重点，而且乙、丙的生命等价，事实上也不可能仅认定对乙有故意或者仅对丙有故意，故应认定A对乙、丙成立杀人既遂（想象竞合）。由于没有打中甲，故对甲不成立犯罪；如果造成甲重伤，则对甲成立过失致人重伤罪，与故意杀人既遂构成想象竞合。（4）A近视眼误以为自己是在向前方肥胖的甲瞄准开枪，其实前方是并排站立的乙与丙两人，A射击的子弹从乙与丙中间穿过。即使认为A的行为属于对象错误，也只能认定对乙与两均成立故意杀人未遂（想象竞合）。（5）A雇请Y杀害甲，但Y错将乙当作甲杀害后，发现杀错了人，又寻找时机杀害了甲。对此，应认定A对甲成立故意杀人罪的既遂犯，对乙的死亡不承担刑事责任�！�
评述：
什么具体符合说，法定符合说，什么非难重点说，什么想象竞合犯，什么一故意说，数故意说，例举的5个案例，本来都是故意行为，竟然成立过失犯罪等等，除了故弄玄虚，使人晕头转向，毫无意义。上述内容，把简单事情人为地搞得复复杂杂，最终结果与下面非常简单的分析，并无任何不同。
不涉及任何理论，仅从事实层面上看，A均实施杀人行为，上述五种情形：（1）A一枪致两人死亡，两个死亡结果，成立故意杀人既遂；（2）A一枪致一人重伤，一人死亡，也是两个结果，也成立故意杀人既遂；（3）A一枪打死其他两人，两人死亡，成立故意杀人既遂；（4）A一枪未打中，未造成伤亡结果，成立故意杀人未遂；（5）A雇Y杀人，Y杀死两人，A成立故意杀人既遂。A对被错杀的人，不承担责任。主客观相统一，简单明了，直接了当。
“例如，被告人李某，梁某系曾某聘请的家庭保姆，负责处理家务和照顾曾某两岁多的儿子浩浩。某日下午5时25分许，李某给浩浩喂桂圆时，桂圆核卡住浩浩喉咙无法吐出，李某、梁某二人随即将浩浩送往附近药店求治。李某怕承担责任，向梁某提议隐瞒真相，二人遂向药店人员隐瞒了真相。随后，药店人员拨打120急救电话，120急救人员向李某询问浩浩是否吃过什么东西时，李某继续隐瞒真相。医护人员遂采取心肺复苏术等急救措施，并将浩浩立即送往医院。医院在对浩浩3小时的急救期间，多次询问李某儿童曾吃过什么东西，李某均回答没有。直到21时，医生发现浩洁咽喉中有异物，将其取出，但因延误抢救时机，浩浩于同日22时30分死亡（桂圆案）。法院基于以下三个理由认定二被告人构成过失致人死亡罪。其一，二被告人对浩浩的死亡持排斥、反对的态度。因为二人一直向医生隐瞒浩浩被桂圆卡住喉咙的目的是想减轻个人责任，避免受到家人的责难。其二，二被告人采取了比较积极的措施对浩浩施救。其三，二人主观上仅可能认识到浩浩的死亡后果。但本书认为，二被告人对被害人的死亡结果属于间接故意。其一，二人隐瞒真相的动机，不能表明其对被害人死亡持排斥、反对态度�；谎灾�，二行为人为了减轻自己的责任，并不排斥被害人死亡。其二，二人在被害人的生命处于高度的紧迫危险时，仍然没有采取说出真相这一容易采取的有效措施，从其采取的‘措施’的片面和敷衍来看，难以认为二行为人有积极救助法益的意思，也就难以否认其放任法益受害的意思。其三，即使没有‘确信’结果发生，但认识到死亡结果发生的可能性就满足间接故意在认识上的要求；如果二人确信结果将发生，则是直接故意。所以，法院的上述理由难以成立�！�
评述：
按照张教授上述逻辑，二被告人应该构成不作为的故意杀人罪。事实上，本案二行为人虽有隐瞒真相的行为，但是该行为不是刑法意义上的过失致人死亡的行为，更不是刑法意义上的故意杀人行为（包括不作为故意杀人行为，二人不是值班医生）。两人没有实施犯罪行为，不构成犯罪。
本案值班医生在小孩送医院后数小时内，竟然未能及时查明小孩子喉咙中卡有异物，显然违反了诊疗常规，严重不负责任，造成死亡后果的，成立重大医疗事故罪。这种小孩子被异物卡住喉咙的情况，不是什么疑难病症。即使没有人告知实情，例如，小孩子自己吃东西卡住了喉咙的情形，大人不知道，发现小孩子情况不对，紧急送往医院后，值班医生是有足够多诊疗手段，能够诊断出异物卡住喉咙了。本案司法机关不去追究值班医生重大医疗事故罪的责任，却把没有犯罪行为的两位家庭保姆都定了过失致人死亡罪，属于重大执法过错了。张教授更厉害，竟然要定故意杀人，不着边际了。
“例如，甲发现乙盗窃了自己的水果后，便立即乘坐出租摩托车追赶，追到乙后，便抓着乙的衣领并扯其倒地，随后在质问被盗水果去向时，踢打乙的背部并用脚踩乙的头部，后乙在被送往医院后因伤重不治身亡。法医鉴定表明，乙的死因是头部右侧倒地造成颅脑损伤死亡。显然，死亡原因由第一行为造成，但难以认定行为人‘抓着乙的衣领并扯其倒地’时，对伤害结果与死亡结果是否持故意态度。整体认定甲实施了伤害行为，进而认定甲的行为成立故意伤害（致死）罪，就难言妥当。此外，一般来说，轻微暴力致人死亡的，不能认定为故意杀人罪、故意伤害（致死）罪，只能认定为过失致人死亡罪或者意外事件�！�
评述：
本案应当认定甲实施了故意伤害行为，造成了死亡结果，评价为故意伤害（致死）罪，是符合客观事实的。何谈难言妥当？所谓‘难以认定行为人抓着乙的衣领并扯其倒地时，对伤害结果与死亡结果是否持故意态度�！庵秩现�，说明张教授缺乏这方面的生活常识。抓住对方衣领，并扯其倒地。这种行为，与把人举起往地面用力摔下，与抓住对方的头往墙上猛撞，都是同等效果的故意伤害（或者杀人）行为。从鉴定意见看，被害人倒地时造成头部颅脑损伤死亡的，足见倒地时力度之大。一般自己摔倒在地，很难造成如此严重颅脑损伤。这是生活常识。因此，本案死亡结果，理所当然，归责于行为人的故意伤害行为。表面上看，被害人摔倒在地上头部颅脑受伤，可能是自己站不稳摔倒后造成的。实际上，是行为人使用大力气故意摔倒对方的发泄愤怒，使对方与地面发生碰撞，形成反作用力伤害被害人。这种故意伤害行为，比较隐蔽，容易迷惑人。然而，这种行为的作用，等价于持钝器打击被害人，毫无疑问成立故意伤害（致死）罪。
张教授所提的，轻微暴力致人死亡的，只能认定过失致人死亡罪或者意外事件。实际上，轻微暴力不可能致人死亡。所谓轻微暴力致人死亡，这种表述方式，代表轻微暴力是致人死亡的直接原因或者直接原因之一。这不符合客观实际。轻微暴力诱发疾病导致死亡的，死亡原因是疾病发作。轻微暴力往往是诱发疾病发作的因素之一，不是死亡的直接原因。这种情形，连意外事件都谈不上（即死亡结果不是行为人的行为造成的），也不可能成立过失致人死亡罪。因为不存在有过失行为。教科书上述观点违背了客观事实，是凭空想像出来的。
“例如，成立诈骗罪需要以非法占有为目的，但间接故意构成的诈骗罪的情形并不少见。例一，甲对乙说：‘你借给我16万元买六合彩，我给你4%的返点�！椎南敕ㄊ�，如果中奖了就向乙归还借款，如果没有中奖就逃匿。乙借给甲16万元后，甲将16万全部用于购买六合彩，但没有中奖，于是逃匿。甲对乙的财产损失显然只是持放任态度，而不是持希望态度。但如果因此而否定甲的行为构成诈骗罪，则明显不当。例二：丘某、李某共谋以‘钓码庄’的方式骗取钱财，事先约定‘赚了就由庄家给钱，输了就走掉’，通过采取隐瞒身份、虚构经济实力的手段，让保险业务员帮忙引荐六合彩庄家王某。后丘某与王某约定，丘某无须投入本金，只需通过电话向王某报码单投注六合彩，待开奖后两人再结算输赢。后丘某五次通过电话向王某报码单投注六合彩，前四期均中奖，王某扣除投注金额和‘手续费’后向丘某兑付奖金223800元；第五期未中将，丘某需向王某支付11万元的码单费用，次日丘某等人便将当时的手机联系方式停掉，不再与王某联系。同样，丘某等人对王某的财产损失结果也仅有持放任态度，但仍然成立诈骗罪。不能因为丘某等人仅有诈骗的间接故意，就否认其具有非法占有目的。因为丘某等人至少对王某损失的11万财产具有非法占有目的。不难看出，间接故意与目的犯并不是对立关系�！�
评述：诈骗罪，必须实施诈骗行为，积极主动是必须的，只能是直接故意。所谓的间接故意构成诈骗罪的情形并不少见的见解，是产生了错觉。上述第一个例子，甲对乙没有任何虚构事实隐瞒真相的诈骗行为，借来的16万元全部用于购买了彩票。没有诈骗行为，16万不是骗取的，诈骗罪都不成立，哪有间接故意的诈骗罪？就本案例的事实，乙愿意把16万借给甲，用于购买六合彩，本身就应该自担风险。因为明知对方很大可能不中奖而无力归还借款。上述第二个例子，也不存在刑法意义上的诈骗行为，只有欺诈行为。因为丘某、李某隐瞒身份、虚构经济实力，并没有直接骗取庄家的财物，只是骗取了‘无须投入本金，只需通过电话向王某报码单投注六合彩，待开奖后两人再结算输赢’优惠条件。因此，丘某、李某输了停掉手机不再联系，逃匿交付王某码单费用，是不信守承诺的不诚信行为，属于经济纠纷。因此，同样没有所谓间接故意的诈骗罪。两个案例，之所以被张教授认定为间接故意的诈骗罪，原因在于行为人内心存在恶的想法。但是，定罪针对行为，要求符合罪刑法定。行为人内心思想的恶，不是刑法处罚的对象。教科书上述成立诈骗罪的意见，缺乏事实根据，都没有骗取财物的行为。
“例如，甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的药酒中投放了毒药。根据形式的客观说，甲开始投放毒药时就是杀人的着手。但本书认为，虽然甲投放了毒药后，其自然的、物理的行为已经终了，但是，只有在乙将要喝有毒的药酒时（被利用者标准说），才产生杀人的紧迫危险。诚然，作为处罚对象的行为，是甲投放毒药的行为，但是，着手时期应当是产生危险结果之时，因为着手是划定未遂犯的处罚时期的概念。再如，A为了杀害B，于2020年8月1日中午通过邮局将有毒食物从甲地邮寄给乙地的B，B于8月3日中午收到但没有打开邮件，8月6日中午B正要食用时发现异味而将有毒食物扔弃。形式的客观说会采取寄送主义，即A于8月1日中午寄送时就是杀人的着手。但这种观点明显使着手提前，为本书所不采。危险结果说既可能采取到达主义（8月3日中午为着手），也可能采取被利用者标准说（8月6日中午为着手）。应当认为，只有当B准备或者开始食用有毒食品时，才产生死亡的紧迫危险，故被利用者标准说是合适的。但应当注意的是，如果是行为人以杀人故意邮寄爆炸物之类的案件，应认为寄送时就是着手，但此时的危险并非针对收件人，而是针对参与运送爆炸物的人�！�
评述：
就上述两个案例的情况，第一个将毒药投入药酒，就是投放危险物质实行行为已经实施终了，杀人的紧迫危险已经产生并且持续存在，包括被害人在内的人，随时都有可能饮用，已经处于现实危险中了。所谓的只有当乙将要饮用此药酒时（被利用者标准说），才产生杀人紧迫危险的学说，是经不起推敲的。假如此时才产生紧迫危险，那紧迫危险怎么来的，是谁制了危险，由于行为人不存现场，难道被害人自己制造了自己死亡的紧迫危险？所以，被利用者标准说，不符合实际，是主观臆测的虚拟理论。第二个案例，什么形式的客观说，什么危险结果说，什么寄送主义，什么到达主义，什么被利用者标准说等等，与第一个案例的情形类似，都是没有实际意义的，根本不必理会。第二例子A将有毒食物交付邮局投递时起，A投放危险物质的实行行为，已经实施终了。A投放的危险物质就是个现实的危险源，这个危险源的位置处在移动变化中，一直到达目的地仍然是个现实的危险源。只有当B将其作为废物扔弃，不能再被人食用时，这个危险源就自动解除。邮寄爆炸物是与第二个案例同样的情形。然而，张教授认为上述两个案例与邮寄爆炸物不一样，让人不可思议。同样的邮寄行为，竟然因邮寄对象不同而不同。理论没有普遍性，理论就无从谈起。
“再如，被告人以强奸故意从后面扑向L女士，将其拽倒在地，并造成轻微伤。L看出被告人的意图后，由于害怕更严重的伤害，就佯称自己很长时间没有性行为，愿意与被告人性交。被告人信以为真，认为先前使用的暴力已经不起作用，而是L女士自愿与自己性交，后来在与L性交的过程中，L没有任何反抗。表面上看，被告人已经得逞，但是在强奸罪中，只有当奸淫行为违反被害人意志，且行为人也明知奸淫行为违反被害人意志时，才能成立强奸既遂。本案中，被告人在性交时缺乏强奸的故意，所以只能认定为强奸未遂�！�
“例如，甲、乙两人在互不知情的情况下同时向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪没有击中，但无法查清是谁击中了丙的头部。显然，甲、乙两人既都有成立杀人既遂的可能性，也都有成立杀人未遂的可能性。但是，倘若认为，只有确实证明甲、乙的行为未得逞时，才能认定为杀人未遂，那么，对甲与乙的行为既不能认定为杀人既遂，也不能认定为杀人未遂。这显然违背常理，导致某种行为之所以不构成轻罪（未遂犯），是因为该行为可能构成重罪（既遂犯）。事实上，只要将‘未得逞’解释为未遂犯的表面构成要件要素，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的，就可以认定为犯罪未遂。所以，即使不能确实证明上例中的甲、乙‘未得逞’，也应认定甲、乙成立故意杀人未遂。由此看来，与其争论‘未得逞’的含义，不如讨论具体的既遂标准�！�
评述：
第一个案例，被告人应当认定为强奸罪既遂。认定为未遂，不符合事实，根本经不起推敲。假设成立未遂，那么意志以外的原因又是啥呢？既然后来双方都自愿了，怎么还能将先前导致轻微伤的暴力认定为强奸未遂呢？显然，无法自圆其说。此案案发，一般是被害人报案的。案情可知，被害人是害怕更严重的伤害，才佯称自己愿意的。在强奸过程中，因害怕不敢反抗，也是常有的情形。至于被告人自认为先前的暴力不起作用了，被害人是自愿的。这根本不是个理由。这是违反常识的理由，竟然被写入教科书中，太不靠谱了。
第二个案例，被害人已经死亡，认定未遂与事实不符。不如认定既遂，更符合实际。假如甲乙两人基于共同杀人故意实施的，那么认定故意杀人既遂，是没有任何争议的。该案例的情况与甲乙共同犯罪的情形比较，主要差别在于甲乙有无意思联络，其他的方面是相同的�？杉�，两种情形大致相当，大致等价。所以，甲、乙应认定故意杀人既遂�；箍梢哉庋喊蚜饺说纳比诵形游桓鲂形�，共同对被害人死亡结果负责，所以成立故意杀人罪既遂。值得一提的是，现实中前后两次交通事故，造成被害人被“两次碾压”致死的情形。死亡结果是两车共同碾压造成的，但是无法查清楚两车责任大小的疑难案例，也可以照此办理。这种两车先后碾压行为，等价于两车同时撞击被害人，并致其死亡。如果两车对造成死亡的责任查不清楚，就应当采取前后两车共同对死亡结果负全部责任方式进行责任认定。也就是说，前后两台车都对被害人死亡结果负全部责任（假定被害人无责任）。这就意味着，前后两车都成立交通肇事罪。这种方式处理，全面平衡了各方利益，既符合客观实际，又吻合了罪刑法定。
“例如，罪犯A为杀害仇人B，趁B毫无防备之际使用暴力将B推下山崖。3小时后，A下山回家时，发现滚下山崖砸在巨石上的B流血不止，情状惨烈，没有继续实施杀害行为，而是出于同情将其送到医院。经过医生治疗，B在3个月后康复出院。本案中，由于时间的间隔比较长，使得后面放弃的行为与前面的行为丧失了构成要件的单一性，亦即，前面的行为已经形成了未遂。再如，行为人在某天晚上实施盗窃行为时，因没有撬开保险柜而放弃。次日行为人找到合适的工具后，又到现场开始撬保险柜，但在可以撬开的情况下放弃了自己的行为。应当认为，行为人前一天的行为就已经形成未遂的终局状态，因而不能整体认定为一个盗窃中止�！�
评述：
案例定性，必须是全面评价，是行为整体评价。不允许断章取义，不允许以偏概全。然而，刑法教义学中，断章取义的理论，以偏概全的理论，随处可见，比比皆是。
第一个案例，教义学根据构成要件行为单一性学说，认定为犯罪未遂。也就是把前后行为整体割裂开来，仅评价对行为人不利的前行为部分。对行为人有利的后行为部分，定性不予考虑了，显然有违公平公正。如果间隔3小时为时间较长，先前行为成立犯罪未遂，那么间隔多少时间才不算是时间较长，从而成立犯罪中止呢？这个问题根本无法回答，也不能阐述理由。如果行为整体不割裂为前后行为，行为整体认定为犯罪中止，定性全面，客观公平。所谓构成要件行为单一性学说，除了干扰办案人的思维，使人定性出错，毫无价值，实务部门不要理会。
第二个案例，前后两次盗窃行为，应视为刑法意义上的一次盗窃行为，全案仅成立一个犯罪中止。前后两次盗窃行为，不能割裂开来。因为头一天盗窃，保险柜打不开未得逞，但是弄清楚了未得逞的障碍之所在及盗窃对象位置。次日，行为人携带合适工具径直去现场盗窃同一保险柜，显然是前一天盗窃未得逞的继续。因此，前后两天的盗窃行为应当视为行为整体，认定为盗窃中止。盗窃中止的，不处罚。认定盗窃未遂，就可能要处罚。从两个案例结果比较，教义学理论的定性，明显对行为人不利，实际上是利用断章取义、以偏概全的理论，加重了对被告人的处罚。
“例如，A以抢劫的故意，持枪（显示枪支）对被害人实施胁迫行为，在还没有压制被害人反抗时，突然觉得使用枪支不合适，就自动将枪支抛在20多米外，然后对被害人拳打脚踢，进而压制被害人反抗，强取了财物。对A是按照持枪抢劫的既遂犯处罚，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑，还是按照普通抢劫（基本犯）的既遂犯处罚，适用三年以上十年以下法定刑？换言之，对A的行为能否部认定为持枪抢劫的中止犯？如果肯定这种部分的中止，那么，由于持枪抢劫的行为本身没有造成损害，而应当免除处罚，故对A只能认定为普通抢劫罪的既遂犯。如果否定这种部分的中止，则意味着对A应以持枪抢劫的既遂犯论处�！�
“本书肯定部分的中止（就上例而言，对A的行为仅以普通抢劫罪的既遂犯论处），因为A的行为完全符合中止犯的成立条件。（1）A的中止行为不仅发生在加重犯既遂之前，而且发生在基本犯的既遂之前，完全符合中止犯的时间性要件。（2）A在完全可以继续使用枪支的情况自动放弃了枪支的使用，就此而言具有自动性。（3）A在重罪行为未实行终了的情况下，放弃了继续实施重罪行为，因而存在中止行为。（4）A的行为虽说发生了普通抢劫罪的结果，但是，没有发生行为人原本所希望的持枪抢劫的结果�；蛘咚�，A的行为并没有造成A原本希望的重罪结果，因而相对于加重犯罪而言，仍然没有既遂�！�
评述：
本案成立持枪抢劫既遂，不可能成立持枪抢劫中止。任何犯罪形态的评价，都是全面评价，都是行为整体的评价。不能断章取义，不能以偏概全。否则，就是片面的、错误的。这是基本原则。无须赘言。
犯罪中止，意味着，犯罪人真诚悔过，弃恶从善。部分悔过，不是真诚悔过；部分弃恶，不算弃恶从善，何谈部分的中止？从教科书上所谓成立部分中止的四点理由，都是孤立、片面的，违反了犯罪形态评价，必须全面、客观、公正的基本原则。
先持枪胁迫，在还没有压制被害人反抗时，将枪支扔弃于20米外，然后拳打脚踢，进而压制被害人反抗，强取了财物。拿枪支胁迫，都没有压制反抗，拳打脚踢压制了反抗。这符合实际不？本案成立部分中止的四点理由，其实是把一个抢劫行为行为整体，人为地分成两个部分：前面的是持枪抢劫部分；后面的不持枪抢劫部分。前面的部分，单独评价成立持枪抢劫中止；后面的部分，单独评价成立普通抢劫既遂。显然，结论是断章取义来的，是以偏概全来的。实际上，行为人实施的持枪抢劫行为整体，枪支对被害人胁迫、压制程度，远高于拳打脚踢。即使行为人抢劫过程中途，有将枪支扔到20米开外，但抢劫没有停止，继续暴力压制反抗，并劫取财物。整个行为没有间断，一气呵成，不可分割。被害人被压制反抗，先前的持枪胁迫，必然是主要原因。因此，认定持枪抢劫，成立加重情节，符合客观实际。（未完待续）
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