[ 段明学 ]——(2004-8-25) / 已阅43974次
对于未生效判决，检察官与之具有法律上的利害关系（即上诉利益），因为检察官是刑事案件的原告人，法院的判决直接关系到检察官的指控能否成立（这与法院的判决直接关系到被告人的实体权益一样）。因此，检察官与被告人一样，应当享有同等的上诉权，遵循同样的上诉程序。检察官提出的上诉，可以不利于被告人。但对于无罪判决，即使明显错误，检察官也不得提出上诉。
同时，检察官是公益的代表，是中立性机关。检察官有义务纠正法院的错误判决，维护法律权威和被告人的合法权益。当法院判决有损被告人合法权益时，检察官有义务提出有利于被告人的上诉。有利于被告人的上诉，如果要撤回，应当经过被告人的同意。
需要指出的是，检察官的上诉符合法律原则，与“禁止重复评价原则”和“一事不再理原则”并不矛盾。因为这两个原则是针对已生效判决而言的，而检察官的上诉针对的是未生效判决�？杉�，二者因其对象不同可以共存。
第二，对于已生效判决的抗诉权。
1.判决发生法律效力后，就具有稳定性和极大的权威性，任何人都不能对此提出置疑。这就是判决的公信力。如果判决没有公信力，无异于一纸空文。因此，应当严格限制检察官在判决发生效力后对其提出抗诉。
2. 检察官提出抗诉，必须基于案件存在重大的法律适用错误，以纠正这种法律错误为目的而进行。
3．抗诉必须有利于被告人。对于原审法院所作生效裁判存在量刑畸轻或者错误地作出无罪判决等方面的情况的，检察官无权提出抗诉。对于检察官提出的抗诉，法院不得因此而加重对被告人的刑罚。
4. 提出抗诉申请的检察机关只能是省级人民检察院和最高人民检察院。
五、完善我国检察官自由裁量权须解决的几个问题
1.树立正确的思想观念。
（1）从我国国情出发，有选择地移植国外法律制度。
“桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳”。自然生灵是这样，法律制度何尚不是如此。任何一项法律制度，不管多么完美，都有其特定的社会文化环境。一旦离开了特定的生长土壤，它就很难生存。因此，在移植国外法律制度时，一定要注意制度的继受问题。要充分考虑它在国内的适应性、可接受性及它与国内法律制度之间的同构性和兼容性�！胺墒翘囟褡宓睦�、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化�！盵26] 法律移植如同引进技术和设备，必须采用“优选法”。只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。因此，我们在对待国外法律制度时，一定要从我国国情出发，有重点、有选择地引进先进的法律和制度。
在如何对待国外检察官自由裁量权问题上，目前理论及实务界存在着两种倾向。一是盲目排外。有这种倾向者固守中国文化传统，看不到中国刑事司法制度与西文交流、融合的趋势，因而对国外检察官自由裁量权一概排斥。一是全盘吸收。有这种倾向者不能准确地把握中国的现实国情，不能理智地辨识中西之间的差异，企图全盘照搬国外检察官自由裁量权。这两种倾向都是片面的，必须反对。
（2）坚持稳健性和发展性相统一。
检察官自由裁量权涉及到方方面面复杂的问题，关系到我国检察制度整体性的、全方位的重大变迁，具有“牵一发而动全身”的特点。因此，完善检察官自由裁量权是一个相当艰巨的、漫长的过程，并不是我们想像的那样简单。遵循稳健性原则，就是要求从实际出发，循序渐进、统筹兼顾，根据条件和时机逐步扩大、完善检察官的自由裁量权，而不能急功近利，一哄而上，遍地开花。目前，许多检察机关就存在着这种急功冒进的倾向。打着“改革”的幌子，在没有经过充分论证的情况下，盲目上马。结果是你搞你的，我搞我的，既破坏了法律的统一性和权威性，又影响了我国检察体制改革的整体进程。
发展性原则，就是要有创新、有远见，要具有时代性、富于前瞻性。检察官自由裁量权的完善，应当与检察制度的改革相结合，与整个司法制度的变迁相结合。要着眼于我国检察制度发展的基本方向，前瞻国外检察官自由裁量权的发展趋势。既不能盲目引进国外过时、已被淘汰的东西，又不能与我国检察制度的发展相脱节。
（3）坚持法制变革与司法实践相结合。
在法治社会，法律具有至上的权威和一体遵行的效力，任何人都不能违反和僭越法律。检察官自由裁量权必须依法享有和行使；法律没有授予的，检察官不得为之。这乃是法治的应有之义，也是不言自明的道理。最近，最高人民检察院孙谦副检察长在省级院研究室主任座谈会上明确指出：“错误的、随意的、违法的改革，不仅不会推动我们的工作，反而会延缓改革。有的所谓改革，制造的问题比解决的问题多，今天的改革很可能被明天再改革。尤其现在国家在制定司法改革方案和修改相关法律，我们不能自行其是，而要依法办事�！彼骨康髦赋觯骸拔铱戳吮ㄖ娇堑囊黄恼�，报道我们西北地区某基层检察院对一起案件做了暂缓起诉。我认为，包括零口供、辩诉交易等，可以进行理论探讨，但法律未修改或未经试点授权，是不可以想干什么就干什么的！法律监督机关尤其不能这样做！”笔者认为，这种观点是具有远见卓识的。目前，许多地区的检察机关无视法律，搞暂缓起诉、与被告人进行辩诉交易等，这于法无据，应当予以制止。
诚然，法律具有相对稳定性，而社会变化无常，法律总是滞后于社会的发展。因此，法律应当随着社会的变化而变化，而不是相反。正如马克思所指出的，“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应以社会为基础�！盵27] 但这并不意味着检察官可以突破法律的既有框架行使自由裁量权。借口“改革”、“试验”而突破法律是不理智的，它将破坏法制的稳定性、严肃性和统一性，使法律形同虚设，对整个法制建设带来灾难性后果。正确的作法是，树立在法律框架内改革的意识，对法律没有规定的暂缓起诉、辩诉交易等，确实需要实行的，应当报请全国人大常委会同意，并由全国人大常委会组织试点、实施，待条件成熟时，及时制定法律，在全国范围内推广、施行。
2.确立检察官独立行使自由裁量权的法律人格。
由于历史及文化因素的影响，我国检察官并没有独立的法律人格，不能以自己的名义对外行使权力，所有行为都由其“官署”即检察机关代表。而且，长期以来，我国检察机关内部实行的办案规则是，“检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定�！痹谡庖惶逯浦�，普通检察官只是案件的承办人员，即行政垂直线上底部的一个点。这种办案规则有悖于检察权的性质以及检察权行使的内在要求，其弊端是显而易见的。一是具有“审而不定、定而不审”的特点，不符合司法活动直接性和亲历性的要求，难以保证诉讼决定和诉讼行为的正确性；二是形成办案人员对领导的依赖，难以充分调动检察官的积极性与责任感；三是审批环节过多，导致诉讼效率低下；四是办案责任不明确，发生错案时难以追究责任。[28] 鉴于此，自1998年始，最高人民检察院推行了主诉检察官办案责任制，在一定程度上强化了主诉检察官的独立性。但“由于主诉制改革的实质是在检察机关内部重新配置检察权，适当界定主诉检察官权力的性质和范围必然是这项改革的一个基本点。高检有关文件对此作了一个界定，然而，这种基本的划分不可能全部解决检察机关内部日常的权力互涉和互动的问题”[29] 。因而这项改革并不彻底。但它却预示着我国检察制度发展的一个基本方向，即按照党的十六大提出的“逐步实现检察同司法行政事务相分离”的要求，在强化检察机关独立性的同时，确立检察官的独立品格。
在国外，检察官一般都具有独立的法律人格，以自己名义提起诉讼。每个检察官皆有权单独代表国家行使权力，至于建制上所谓“检察署”，不过是数个独立检察官厅的集合办公处。日本法务省刑事局所编具有权威性的《日本检察讲义》称：“检察官在检察事务方面，是具有自己决定和表示国家意志的独立机关，而不是唯上司之命是从的行使检察权。检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此�！薄凹觳旃偈嵌廊沃苹�，本身具有独立的性质。这对保障检察权的行使及绝对公正，不受其他势力操纵，以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力，都是必不可少的�！盵30]
因此，完善我国检察官自由裁量权，必须首先明确检察官的主体地位。检察官不应是没有自己意志的“承办人”，而应是具有独立法律人格和独立意志的检察官厅。将原来属检察机关的自由裁量权转移给检察官，由检察官独立行使，只有这样，才符合司法活动亲历性及直接性的要求。
3.理顺检察官独立行使自由裁量权与检察一体化的关系。
所谓检察一体化，是指各级检察机关形成上命下从的领导关系，检察官服从检察长，下级检察官服从上级检察官的命令，全国检察机关由总检察长统一指挥。根据这一原则，上级检察机关对下级检察机关，上级检察官对下级检察官有领导、监督的权力，这种“领导权”具体包括如下权力：（1）指挥、命令权。上级检察机关有权对下级检察机关发布命令、指示及工作细则等，下级检察机关应当服从。（2）检察事务的承继权和移转权。上级检察机关有权调取下级检察机关承办的案件和事项，有权将下级检察机关承办的案件和事项转交其他检察机关承办，除非受到法律的特别限制。（3）人事权。上级检察机关和检察官对下级检察官有任命、考绩、调动、奖惩等人事权，以保证检察一体化原则得以实现。
“检察官的独立性通常是在检察一体化框架内行使的，受检察一体化原则的限制，检察官独立性的前提在于上级检察官不对履行职务的下级检察官行使指挥、调取等权力，这与法官的独立性存在着明显的差别�！盵31] 确立检察一体化的必要性在于：检察权除具有司法性质，检察官行使职权理应保持相当的独立性外，检察权还具有行政性质，应当保持“上命下从”的行政关系。而且，检察体系与法院审判体系不同，法院虽然审判独立，但由于审级制度的存在，上级法院可以通过行使审判权纠正下级法院的错误裁决，藉以维护司法公正；而检察官行使职权时，因无审级可资请求监督，如果放任检察官独立行使检察权，其结果难免发生个别检察官滥用职权或同一案件不同检察官适用法律不一致的情况，故在检察体系内部，即有建构金字塔型中央集权指挥体系的必要�！盎诟霰鸺觳旃僦懒⑿�，苟各行其是，检察权之行使可能因人而异，致执法失其公平性，故有‘检察一体’机制以统一法令适用及追诉标准，并及时制止个别检察官之滥权失职行为，乃有检察‘一体性’”。[32] 这就是检察一体原则产生的主要缘由。
理顺检察官独立行使自由裁量权与检察一体化的关系，实质在于在二者之间寻求一种平衡。在我国，天平的砝码过于向检察一体化倾斜，导致检察官的独立性受到极大的箝制�！扒炕觳旃俚娜驮鹑�，对部门领导的权力乃至检察长的权力进行限制，将是今后我国检察制度改革的一项重要内容�！盵33] 为此要求：（1）废除检委会讨论决定案件的制度。检察官独立行使自由裁量权，自主作出决定，只遵从法律的要求而不受任何干扰。正如英国前首相哈洛德·麦克米伦曾强调指出的，“在关系到一个与自诉案件相反的公诉案件中，决定对一个公民是否应予起诉，或起诉是否应予撤销，这对于检察当局不受政府或其他政治压力，而根据事实真相作出决定，是至关重要的事情。如果起诉案件由于政治压力或群众抗议而予以起诉或撤诉，则是一件极度危险……的事情�！盵34] 检委会可以向检察官提供咨询意见，但不能代替检察官作出决定。（2）取消检察院业务科室负责人（科长、主任等）对案件的审批权。（3）限制检察长指挥监督的权力。检察长下达命令、指示，应遵循法定条件及法定程序。对案件的起诉或不起诉，检察官应有独立决定权，检察长即使有不同意见，也不得向检察官下达起诉或不起诉的命令，仅可以以接管或移转案件的方式行使权力。（4）健全检察官的职务保障制度。罗科信教授指出，由于检察官为法律的守护人，而且与法官具有相同的取向——“法之价值”，检察官应该有如同法官的独立性，这包括事务方面的独立及人身方面的独立。因此，应着力健全完善检察官的职务保障制度。主要包括：一是身份保障。在一般情况下，检察官不得被罢免、停职或减薪。二是经济保障。为保障检察官的正常生活，检察官应当具有良好的收入。
作者单位：重庆市北碚区检察院
联系电话：023-68341980
本文作于2004年4月
参考文献：
[1]刑事诉讼法并非总是明确地规定了刑事诉讼法原则�！霸谀承┣榭鱿�，我们只能从‘基本法’的规定中去推导它们”。见赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载李昌轲译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
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[4]孙谦、刘立宪主编：《检察论丛》，第3卷，法律出版社2001年版，第419—432页。
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[9] 我国刑诉法还规定了存疑不起诉的情况，这实际上属于法定不起诉的范围。
[10] 陈岚：《论检察官的自由裁量权》，载《中国法学》2000年第1期。
[11]在实践中，上级检察机关往往通过规定不起诉率的方式控制下级检察机关行使不起诉裁量权。我们认为，这种方式既不合理也不合法，应当坚决摒弃。
[12]孙谦、刘立宪主编：《检察论丛》，第1卷，法律出版社2000年版，第625页。
[13]在司法实践中，暂缓起诉主要适用于学生犯罪。至于对哪类学生可以适用暂缓起诉，各地做法不统一。有的检察机关将暂缓起诉的适用对象限于未成年中学生，有的检察机关将暂缓起诉的适用对象扩大到成年的大学生。我们认为，将暂缓起诉的适用对象限于学生犯罪的做法并不妥当。刑法第四条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权�！毖缸镆膊挥Φ毕碛刑厝�。对于未成年人犯罪，刑法第十七条已经在追究刑事责任方面作了特别决定，刑诉法中也规定对未成年人犯罪不公开审理。因此，对于未成年犯罪，在追究刑事责任时，我们应按法律规定给予�；�，而不能法外施恩，给予他们超越法律的特权。如果未成年人犯罪情节轻微，符合不起诉条件的，完全可以作不起诉处理。对于成年的大学生，他们应该对自己的犯罪行为负完全的刑事责任。如果仅仅因为他们是“大学生”，是“未来社会的精英”，而对他们“网开一面”，作暂缓起诉处理，则是完全错误的。法律面前人人平等，不管是大学生，还是打工者。暂缓起诉适用的对象应当是“罪”而不是“人”，否则，暂缓起诉制度就带有封建身份法的色彩，是不正义的。未成年人犯罪（轻罪）可以适用暂缓起诉，大学生犯罪（轻罪）可以适用暂缓起诉，社会所有成员犯罪（轻罪）都可以适用暂缓起诉。
[14] 陈岚：《论检察官的自由裁量权》，载《中国法学》2000年第1期。
[15]梁玉霞：《论污点证人作证的交易豁免》，载《中国刑事法杂志》，2000年第11期。
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