[ 曾杰 ]——(2021-7-30) / 已阅9780次
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
中心思想：
结合办案实践经验，在除去司法实践中常见的认定传销所涉商品是否货真价值、是否虚假宣传等问题的情况下，我们认为，团队计酬式传销的认定原则，即案件中的核心问题实际就是两个：
第一个问题：如何判定到底是以销售商品为目的，还是以无限制的拉人头为目的？是否有直接的数据化论证、展示方法，而不是进行感性讨论。
第二个问题：到底是以销售业绩还是以拉人头数量或入门费为返利依据？
从这两个问题出发，辩护律师要注意的关键问题是，在针对平台财务和后台数据的审计报告时，应该着重于以下几个数据，若没有这些数据，则可以根据相关线索合理要求办案机关调取。如：
1.比较所有的用户中，哪些是真实的消费者，哪些成为了传销制度下的销售者？
2.审查各级会员的平均购买商品业绩，到底是为了消费商品还是获得返利资格？
3.针对平台的商品的单价、发货量、发货数据、消费场景、产品本身是快消品还是耐用品或生产性工具（比如矿机或者云算力）等等进行研究，以判定真实的消费者购买情况。
正文：
在大量的组织、领导传销活动罪刑事案件中，如果是有真实的商品，乃至是有一定功效或者价值的商品作为传销行为的交易对象，一般会引发一个常见的争议。即案件性质到底是属于涉嫌刑事犯罪的诈骗型传销，还是不构成犯罪的团队计酬式传销？
很多观点认为，只要有真实的商品，就一定不属于犯罪型传销，而应该是团队计酬型传销也就不构成犯罪。因此，在大量这类案件中，争议的焦点并不是传销模式本身，反而是商品是否货真价实。但是，这只是公诉人或者部分审判机关不得已而为之的“曲线救国指控”，从指控欺骗性来证明传销。此种方式会导致在认定行为性质到底是诈骗、虚假广告还是组织、领导传销活动等罪名之间时模糊不清，回避了团队计酬真实返利来源认定和核心目的认定的正面问题。因此，本文将直面此类问题，并从实践角度作出一些探索和思考，希望能对司法实践的研究有所贡献，由于引用了若干具体案例模式分析而导致文章篇幅较长，敬请谅解。
1.什么是团队计酬式传销？
两高一部在2013年的《关于办理组织领导传销销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条中提到，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。
对于这种传销活动，两高一部的司法意见认为不构成犯罪活动，同时这一规定与《禁止传销条例》中团队计酬式传销中的规定基本概念一致。因此可以总结出，团队计酬式传销活动在学术界也定义为经营型传销活动，属于一种违法《禁止传销条例》的行政违法活动，由市场监督管理部门处理，并不构成刑事犯罪。而如果以拉人头为目标的传销活动，学术界则定义为诈骗型传销，就会涉嫌犯罪，这种情况下就属于公安部门的刑事管辖范围。
通过对大量高质量审判案例的分析，犯罪型传销的目的不是销售商品就是拉人头，不断地把消费者变为销售者，让其支付入门费、升级费用。因此，这种模式下消费者购买的目的不再是消费商品，而是变为发展下线。如果是正常的商业代理或者销售系统，大量真实消费者的数量应该是远远大于代理商人数，但在传销犯罪中，大量的消费者反而会转化为初级代理商，也就是底层销售者，当中的少数人通过逐步升级，并从中获得各种返利。
因此，在司法实践中如何区分团队计酬式传销行为和拉人头为目的传销的问题，一直都是一个热门。所以两高一部关于传销犯罪的司法意见，在提到团队计酬的同时也附带性强调了，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
2.团队计酬在司法实践中如何区分？
首先，根据司法意见的观点，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。因此，团队计酬式传销可以总结两个特点：
第一，团队计酬式传销活动是以销售商品为目的。
第二，团队计酬式传销是以销售业绩为计酬依据。
也就是说，目的和计酬依据是判定团队计酬式传销的关键点，由此也就产生了两个疑问。
第一个问题：如何判定到底是以销售商品为目的，还是以无限制的拉人头为目的？
第二个问题：到底是以销售业绩还是以拉人头数量或入门费为返利依据？
对于此问题，司法实践中一般会有一种判定原则，即直接证明销售的货币或者资格费用为虚假或毫无价值。比如销售的是某种毫无价值或者价值与价格悬殊过大的“虚假商品”，或者在数字货币类传销案中直接证明其发行的数字货币、代币等是空气币，而没有实际落地产品，配合以虚假宣传、没有在主网上线并公开节点、没有采取真实的区块链技术开发等等，来证明产品本身的虚假性，进一步证明其不是以销售该商品为目的，而是以拉人头为目的。
但是，这种论证方法存在一个显而易见的问题，即商品存在虚假性的话只能证明该模式存在虚假广告罪或者诈骗的嫌疑，也就是具有欺骗性，没有以销售真实的商品为目的，却不能直接推导其是以拉人头为目的。
所以，在这类案件的认定方法中，除了对商品本身进行判定，是否还有其他更直接的方法可以对拉人头问题进行审查？如最高检的指导案例检例第41号叶经生被控传销案中，检方的重点论证方向第一个就是先指控构成层级化返利（构成传销），第二则是拉人头（传销犯罪）。其中谈到，该案平台“以推荐的人数作为发放佣金的依据系直接以发展的人员数量作为计酬依据，区域业绩及返利资金主要取决于参加人数的多少，实质属于以发展人员的数量作为提成奖励及返利的依据，本质为拉人头�！�
这种论证方法虽然针对了问题的核心本质，但是从论证方法上看，指导案例依然对如何拉人头、为何认定拉人头为目的这些核心问题没有做出详细的论法说理。
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