[ 陈俊 ]——(2004-8-18) / 已阅29984次
（1）合作作者约定优先原则，即不论技术上是否可以分割，一律从约定，该原则的基础是意思自治、合同必须履行；
（2）合目的性原则，在合作作者没有约定的情况下，如果合作创作实际是为实现一个共同的、直接的、具体的、明确的创作目的，则该作品不可分割，除非有相反约定，该原则的基础是意思自治；
（3）鼓励创作与传播原则，根据创作目的无法判断，又无约定的情况下，应以推定为不可分割，因为只有在推定不可分割的情况下才会降低整个社会为取得许可而传播文化的交易成本。该原则的基础是著作权法第一条，促进文化发展的原则。
（4）价值完整性原则，在根据前述原则无法确定的情况下，如果分割使用导致不同部分作品价值降低，应认定作品不可分割。
法官没有采纳上述意见，仅以技术上可以分割使用（比如将歌词印制在CD附页）认定《暗香》词曲可以分割使用。我们认为这种倾向是有利于申请权利�；さ囊环降�。
《暗香》歌词诉讼案的二审法官并没有详细说明判决结论的原则和推理过程，表面上是直接形成判决，径直拿出结论意见，而避免直接对有争议问题发表意见，实际上在判决的字里行间体现了�；ぷ髡�、�；で肭笕死娴那阆�。中国文人向来不希望“见官”解决争议，法官似乎有意鼓励通过诉讼主张权利，这一点在不断强调加强知识产权�；さ慕裉煳抟删哂谢庖�。
三、立法变化：作品商业使用成为法定许可的内容
根据2001年以前的著作权法规定，使用已经发表的作品进行商业演出是不需要取得著作权人的许可的，只需要按照规定支付合理报酬即可，即所谓的“法定许可”。
根据2002年9月15日起施行的新著作权法规定，《暗香》歌词发表之后，在公开商业演出中表演《暗香》歌词，演出组织者必须取得该作者的许可并支付报酬，这就是所谓的“自愿许可”，如果著作权人不同意，那么演出组织者就必须更换曲目。该变化是吸收了有关国际公约的规定，是落实我国政府加入WTO所承诺的改进国内立法的具体措施。
四、商业使用：不以有直接经济利益为前提
关于现代力量公司制作《暗香》MV的问题，代理人提出该公司并没有因制作行为取得直接经济利益，并且词作者不会因为该公司的制作行为遭到任何经济损失，词作者仍然可以通过其认可的渠道制作发行《暗香》MV，并获取经济利益，由此主张驳回一审判决中有关MV的经济赔偿。
但是法官没有采纳代理人意见，认定公司从事商业活动的总体目的在于商业利润，即使制作《暗香》MV没有获得直接经济利益，也应当承担商业使用的法律责任。笔者认为，该一认定是合理的。
对于一审判决第二项，上诉人代理律师认为应当区别法定许可、自愿许可的不同情况：
（1）自愿许可：使用者必须同意作者的使用条件方可使用，例如，组织商业演出；
（2）法定许可，但使用之后必须支付费用：使用者可以不经过作者许可就使用作品，但必须按照规定支付费用，例如，根据著作权法第三十九条第三款，可以使用已经合法录制的录音制品制作新的录音制品；
（3）法定许可，同时不必支付费用：使用者不必经过许可，也不必支付费用就可以使用作品。例如，北京市朝阳区法院为调节等待开庭当事人的心情，在休息区播放音乐，该使用行为符合著作权法第二十二条第一款第七项规定，无须支付费用，当然如果实际支付费用，法律也不禁止（国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品）。再如，现代力量公司在公开资助希望工程的仪式中免费播放《暗香》歌曲（机械表演），而该公司没有就播放事宜支付任何报酬，也没有出售门票。
法官没有支持上述主张，维持了一审判决的第二项，其中暗含的前提是，如果现代力量公司使用《暗香》歌词，那一定是商业使用。司法机关在这一点方面的立场对于广泛存在的作品使用人来说，是需要引起特别注意的。
五、演出组织者责任（雇主责任）：�；ひ帐豕ぷ髡�
一审法院根据演出组织者与表演者的牵连关系，认定在演出组织者没有取得著作权人许可的情况下，表演者应当承担赔偿责任。
沙宝亮的代理人提出，该项判决忽略了我国著作权立法确立“演出组织者”责任的历史过程：
（1）1990年《中华人民共和国著作权法》第三十五条规定的原则是，表演者（演员、演出单位）承担取得许可和支付报酬原则。
（2）1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》规定，“表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬�！�
（3）2001年著作权法第三十六条规定了表演者和演出组织者承担取得许可和支付报酬的两种情况。
二审法院吸收了上述意见，认定在有演出组织者的情况下，应免除表演者的责任。我们认为，现行有效的著作权法澄清、改变了原有著作权法律、行政法规中存在的某些冲突，规范了法律概念和义务主体，前述修改过的著作权法与演艺行业的行政审批制度也是能够衔接的，二审判决也更加符合演艺行业的实际。
表演者的表演活动越来越成为专业分工的一个环节，演出组织者是民法、行政法上作出演出意思表示的人，也是享有、承担演出行为法律后果的一方，法律规定应由演出组织者承担取得许可和支付报酬的责任，即雇主责任。
六、尊重国际义务和维护法制统一性原则
根据2003年11月4日国家版权局令第4号公布的《废止的有关著作权管理的规章、规范性文件目录》（1984年－1999年），1993年国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》仍然有效。
根据我国加入WTO的承诺及TRIPS（《与贸易有关的知识产权协定》）的有关规定，国家版权局是代表中国政府履行透明度原则的法定机关，由该局发布的规范性文件，按照国民待遇原则，还适用于在中国境内的外国人。最高法院认为判决虽然不应援用WTO及TRIPS的规定，但是从维护国家法制权威和统一性的角度看，应充分尊重该局发布的该项规范性文件，二审法院吸收了上诉人代理律师的意见，在判决中明确写明参照前述版权局规定计算现代力量公司应付词作者经济损失。
总的来说，《暗香》歌词诉讼案在著作权理论和司法实践领域树立了一个重要的先例，诉讼程序已经走完，但它的影响会逐渐为人们所认识。
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