[ 杨玉 ]——(2004-8-11) / 已阅26190次
融券交易也称就是你预期某支股票会下跌，但你手里没有这么多股票，于是就趁现在高价时向证金公司或证券商借股票来卖，等到股价下跌了以后，你再用低价把股票买来还给券商，用高卖低买的方式来赚取差价。也称为卖空。
和前面的例子一样比如如果你用10万元的资金，可以向卷商借到20万元的股票，如果B股票目前每股100元，你可以有2000股，这时你先把借来的股票卖掉，可以有20万元的所得，等到股价跌到每股50元时，你要还给券商2000股的股票，这时你只要花2000×50 = 100000就可以回补，所以就赚了20万－10万＝10万元的价差。
1.有学者认为信用交易对客户来说最主要的好处是：(1)客户能够超出自身所拥有的资金力量进行大宗的交易，甚至使得手头没有任何证券的客户从证券公司借入，也可以从事证券买卖，这样就大大便利了客户。因为在进行证券交易时通常有这样的一种情况，当客户预测到某股票价格将要上涨，希望买进一定数量的该股票，但手头却无足够的资金；或者预测到某股票价格将下跌，希望抛售这种股票，可手中又恰好没有这类股票，很显然如采用一般的交易方式，这时无法进行任何交易。而信用交易，在证券公司和客户之间引进信用方式，即客户资金不足时，可以由证券公司垫款，补足保证金与客户想要购买全部证券所需要款的差额。这种垫款允许客户日后归还，并按规定支付利息。当客户需要抛出，而缺乏证券时，证券公司就向客户贷券。通过这些方式满足了客户的需要，使之得以超出自身的资金力量进行大额的证券交易，市场亦更加活跃(2)具有较大的杠杆作用。这是指信用交易能给客户以较少的资本，获取较大的利润的机会。 通过上面的例子可以说明这点。
2.对卷商的好处：
在证券的买方市场形成后，各证券公司在传统的质量、价格、服务等方面进行竞争的空间会越来越小，交易方式也逐步成为竞争的重要手段。相对于现金交易，信用交易在交易成本和效率方面都有着巨大的优势，因此，信用交易越来越多，并逐渐成为主导的交易方式。所以能否向客户提供信用（赊销），及提供什么样的赊销从而让客户满意越来越成为证券公司竞争的重要手段。而证券公司也可以赚取其中的利息和得到更多的手续费。
3.信用交易的弊端
信用交易的弊端亦很多，信用交易加重市场投机气氛，故有人称其为“人为制度化的投机信用”，主要弊端是风险较大。仍以上面的融资为例如果当客户A股票的价格不是像该客户预计的那样上涨，而是一直下跌的话，客户使用信用交易造成的损失将是使用自有资金的两倍。在客户无力偿还的情况下会产生更多的纠纷。所以对投资者来说；融资融股也会促使其过度投机，且掌握不当会造成快速破产，乃至危及证券商经济利益和社会秩序。另外，从整个市场看，过多使用信用交易，会造成市场虚假需求，人为地形成股价波动。特别当信用交易失控之际，往往会形成市场震荡，暴涨暴跌．
（二）信用交易在各国的法律地位
信用交易作为一种制度有着以上弊端，信用交易在新兴市场、小规模市场以及制度不够完善的市场不宜采用。然而，事物的二重性决定了信用交易还有相当有利市场的一面，特别当它在市场供需矛盾失衡，交投萎缩，且能被有效控制时，会起到活跃股市，增加成交，平衡供部等作用．从发展眼光看，当市场发展到一定规模，法体制度趋于完善，信用交易制度被法律承认是一种国际证券发展总趋势。所以在在不同的国家和地区的证券市场，有其不同的法律地位．美国允许证券信用交易，并在起证券交易管理立法中加以规范。日本模仿美国1934年《证券交易法》，采纳保证金信用交易方式。我国台湾地区在20世纪70年代开始引进信用交易方式，并参照美、日模式进行立法。
我国目前禁止信用交易，换言之，信用交易制度在我国目前没有法律地位。 我国证券法第35条规定：证券交易以现货进行交易；的36条规定：证券公司不得从事想客户融资和融券的证券交易活动；第141条规定：证券公司接受委托卖出证券必须事客户证券帐户张实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入证券必须以客户资金帐户实有的自由资金支付，不得为客户融券交易。股票发行与交易管理暂行条例第71条明确禁止证券经营机构和客户之间进行信用交易。上海、深圳交易所也一在强调禁止证券经营进行信用交易�！�
然而，事物的二重性决定了信用交易还有相当有利市场的一面，特别当它在市场供需矛盾失衡，交投萎缩，且能被有效控制时，会起到活跃股市，增加成交，平衡供部等作用．从发展眼光看，当市场发展到一定规模，法体制度趋于完善，信用交易制度被法律承认是一种国际证券发展总趋势，也是与国际接轨之任务，我国也不会例外．
目前虽然我国证券管理部门三令五申，禁止信用交易，“股票发行与交易管理暂行条例”也明确金融机构不得为股票交易提供贷款，
但信用交易屡禁不绝，特别是近期越演越烈．究其原因，不少证券商面对市场低迷，交投萎缩，已经危及到其生存；而投资者面对市场快速扩容，供需失衡，已缺少自有资金再行买卖；当然，也不排斥证券商为竞争盈利和投资者过分投机的心态．正是这种状况的存在和发展，造成一些不良后果．其一，一些投资者以几倍几十倍甚至几百倍国有资金的融资额度买卖股票，疯狂投机，获取暴利，一旦失手则倾家荡产，并殃及证券商破产，有人称其为与证券而共存亡．其二，惯用交易集中在几个热门股，引起暴涨暴跌，不仅拖累大市，也损害了正常投资者利益及交易秩序．其三，这种现象的存在和发展，给市场造成一种资金充足的假象，已致管理者对市场供需情况不能真正掌握，并加速扩容决心．同时，当问题发生后，用社会管理之手段运用股市，在短期内一刀切，必然造成证券商和透支者集中平仓，给已经十分脆弱的股市再予打击，挫伤了广大投资者的信心及损害其利益．其四，这类借贷关系因属非法，一旦发生诉讼．双方权益不能受法律�；�。首先，证券商与透支者之间的债权债务关系只有一个恢复原状返还结果，如证券商也有过错的，无权全额要求赔偿权利（利息、罚息）；此次，透支者买入股票后取得所有权，证券商不能依法取得强行平仓权利，（如法律允许这种制度，双方有一个合同关系，证券商可以依法依合同强行平仓），不能以违法对付违法。
综上所述笔者认为，随着我国证券市场规模迅速扩大、法规不断健全，应当逐步考虑信用交易制度的实施．当然，其制度内容也应逐步放开、扩大，从点到面，从试行到完善，不能操之过急，逐步与国际制度接轨。
（三）股票融资信用交易的法律效力分析
本案中证券营业部为原告股票交易提供融资借款，双方合意透支进行股票交易�？杉景覆皇粲谀侵侄褚馔钢�，即股民明知自己资金帐户内已无资金或者只有少量资金，却趁券商对其资金一时无法审核或审核不慎而大量透支买进股票进行投机的行为。而属于上文中说到的信用交易中的融资交易。
上文中已经提到，信用交易一直为我国证券法律法规和交易所的业务规则所禁止。所以证券商与客户之间任何形式的融资关系都没有法律效力，不受法律�；�。
但融资行为的无效，并不必然导致股票交易行为的无效
在信用交易行为存在两层法律关系，一个是股民与证券公司因为融资而形成股民与证券公司之间的借贷合同法律关系。另一个即原告购入股票的行为，所形成股票买卖关系。
因我国法律禁止融券交易故借贷合同法律关系依法是无效的。但原告购入股票的行为却是与融资关系无关的另一个法律行为。
因为在股票买卖关系中，交易通过证券交易所进行，由电脑自动撮合成交，买卖双方互不见面，交易方根本无法得知对方的资金来源是否合法。在交易完成后，股票进入股民在证券交易所的股票帐户，股票买卖关系成立，该股票的所有权依法归属该股民。因此，股票交易具有无因性和独立性，借贷关系的效力不影响股票买卖行为的效力，正如企业之间的借贷行为无效不影响该企业用借来的资金对外发生购销关系的效力一样。
所以，本案中股民与证券公司之间的信用借贷关系虽然无效，却并不影响股民之间股票交易行为的效力。在股票进入原告在证券交易所的账户时，该股票所有权即归股民王淑华所有，原告与证券营业部之间借贷关系的效力并不影响王淑华买卖行为的效力和股票所有权的转移
二、强制平仓的法律问题
（一）强制平仓是否构成侵权
有学者指出信用交易中的强制平仓，一般是指当客户对融资未能按约定条件偿还，券商将该客户及其担保人帐户中的股票卖出，或者冻结、扣划帐户中的保证金，所得资金用于清偿融资欠款的行为。强制平仓的目的，就是为了使融资债权得到清偿。在信用交易中，强制平仓可能有两种情况：一是客户与券商双方在融资协议中明确约定强制平仓的条件，因客户逾期未还欠款或者保证金，股票市值之和达到约定下限，券商即采取平仓措施；二是在融资协议中没有明确约定强制平仓的清偿手段，券商为追回逾期融资欠款而按行业习惯进行强制平仓。本案中，券商与股民之间似乎并不存在明确的强制平仓约定。
可见是券商为追回逾期融资欠款而按行业习惯进行强制平仓
认为不构成侵权的主要有以下3种观点：第1种意见认为，券商是按照证券行业惯例进行平仓，不构成侵权。第2种意见认为，这种强制平仓属于担保关系中的留置权的实现，不需要事先就留置权作出约定即可处分，不等于侵权。第3种意见认为，强制平仓是券商采取的紧急避险措施，避免了客户股票进一步贬值使损失继续扩大，这种规避市场风险的行为对客户也有好处，不是侵权。也有学者认为这3种主张均难以成立。首先，任何行业惯例都只是一种习惯，习惯并不能当然成为我国的法律渊源。任何未经国家认可赋予法律效力的习惯均没有法律约束力。这种按习惯进行的强制平仓既无法律效力，也不是双方当事人的合意约定。即使证券交易所内部有规定，只要股民透支，并在24小时内没有归还，券商就可以强行抛售其股票。但这种证券交易所内部规定的法律效力如何，不无疑问。其次，留置权的成立要件是“法律明文规定”这个条件。我国《担保法》规定只有保管、运输和加工承揽合同可以行使留置权，其他法律没有规定股票融资可以行使留置权所以未经约定的强制平仓行为不符合法定留置权的成立要件。不能认定为行使留置权担保的一种形式。最后，本案中法院持第3种观点：“证券商强行平仓，既是对自身利益的�；�，同时也是在股民无力偿还透支款的情况下，对股民利益的�；��！闭庵掷碛梢材岩猿闪�，一是强制平仓的直接目的，是券商回收融资款，即使约定了以一定的市值为平仓界限，这界限也是为了避免融资款无法回收的风险；二是所谓的紧急避险的“风险”对客户而言并不一定存在，因为市场的变化无法准确预见，强制平仓前的股票同时存在升值和贬值的两种可能性，预料的亏损和盈利仅系主观的判断，不等于客观上必然会出现的损益事实，因此强制平仓不等于替客户规避了风险，也可能使客户错过了抄底反弹的翻身机会。 从法理上说，在信用交易中券商在无法回收融资款且未与客户约定强制平仓情况下，其债务返还请求权没有债务人积极配合未能实现，券商应当求助公力救济，而不应当采取强行抛售股民股票的私力救济。因为私力救济是作为公力救济的一种例外，应当严格限制在最小的范围内，否则无助于社会秩序的稳定，即使迫于情况紧急，一时无法求得公力救济，如股民为逃避债务，具有抽逃资金嫌疑，券商也只能采取自助行为的私力救济。即扣押恶意透支股民非透支部分的股票，然后请求公力救济。否则就侵害了股民合法取得的股票权益，构成侵权。
本案中，上文中已经提到融资关系的无效并不影响原告买卖股票的行为，股票的所有权已经转移到了原告的手中。证券营业部不拥有对原告股票的所有券，故未经原告同意，无权将其股票卖出。证券营业部利用其掌握股民股票账户的营业优势，擅自出卖王淑华的股票，其行为构成侵权。
（二）股票强制平仓的责任如何划分
有人认为在审理客户和券商强制平仓纠纷时，关键应该看双方有没有对强制平仓作出明确的约定，严格区分侵权行为与实施无效合同行为界限，并在此基础上分清双方的责任。无效合同，侵权之债的处理原则都是返还财产，过错方赔偿损失，但无效合同返还的财产是因当事人约定而取得，侵权之债返还财产是在没有约定的情况下，侵权人实施侵权行为而取得的，两者的性质有着根本的区别，行为人过错责任也完全不同，承担的赔偿责任也应该有所不同。侵权性质的强制平仓，是侵权行为人单方过错造成的，侵权人必须承担全部的返还和赔偿责任。 约定融资和强制平仓协议无效属典型的混合过错责任�？突б蛉谧屎贤奈扌Ф河蟹祷谷谧士畹囊逦�，券商因平仓协议的无效而负有返还强制平仓所得义务，不过，如何确认双方各自责任大小，却是值得探讨的问题。
最高人民法院在2000年的一份答复中明确表示：“证券交易经营部为客户在股票交易中提供融资借款并收取高额利息，是违反我国金融和股票管理法规的行为，应认定无效。融资借款与客户买卖股票属不同的法律关系，借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。证券经营部未经客户同意，强行平仓，造成客户资金损失，应承担赔偿责任。同时，客户透支进行股票交易，在股市持续下跌的情况下，可能将交易风险转移到证券经营部，其拒绝接受证券经营部平仓还款的通知，也有过错。因此，应认定双方当事人对造成的损失均有过错，主要过错在证券营业部�！�
可见最高院的意见是有券商承担主要责任，对这一点笔者也赞同。因为如果券商不是为了赚取更多的佣金和利息，违反国家有关法令向股民融资。股民就没有条件融资。应该说券商的过错是造成这类侵权案的主要原因。而且加大券商的责任也可以有效遏制这类现象的发生。
本案中法院就是按照这一原则，判决双方对造成的损失均有过错，而主要过错在券商证券营业部，王某承担次要责任，双方可按7 3比例分担平仓损失�！ �
（三）如何计算强制平仓的损失？
最高人民法院对类似本案的某案答复中说：“券商强行平仓的行为是否给股民造成了损失，关键在于平仓行为发生以后至当事人起诉时，股票的价格是走高还是走低。如果走高，那最高价与平仓价之间的差价即为平仓行为造成的损失�！比欢�，最高人民法院关于另一案的请示答复”却确认了买入价与平仓价之差作为赔偿标准（即“往前算法”）。
就最高院答复的如上两个截然不同的平仓损失计算方法，一审法院审判时引用了前者；而二审法院在审判时却引用了后者。最高院下发的两个相互矛盾的司法解释是造成二审法院不同判决的根源。
笔者认为这两种算法均有不妥。就第一种来讲，股民以最高价出售股票具有或然性，而事实上由于各种因素股票很难在事后才知道的最高点抛出，所以按第一种算法而获得的收益只是一种机会收益，是可能会得到的收益，并不是现实受益，也就是说也可能得不到。而侵权法�；さ氖蔷哂邢质当厝恍缘目傻檬找�，而可能得到的受益我国法律和司法实践一般是不予�；さ�。
而第二种算法却只能在平仓价低于买入价时可以计算，但要是平仓价高于买入价时又该如何计算呢，还要不要赔偿呢。而且这两种办法遵循了返还财产的原则，但并未充分考虑受损害人的实际损失。所以这种算法也不行。
有学者认为司法程序在判断股民的损失时，只能认定该投资者可能取得的平均利益。股民因证券公司的强制平仓行为而遭受的损失应为：股票的平仓价格与特定期间内该只股票的收市平均价之间的差额。笔者认为在真正损失不可能确定的情况下，这样可算是一种对双方较公允的做法。
对券商因侵权或者无效担保合同而进行的强制平仓，除了责任定性外，如何计算实际损失，应如何返还财产，赔偿那些损失，是争论较大的又一个问题。
三、有关损害赔偿的一些法律问题
除了赔偿强制平仓的损失外，还哪些损失要赔偿也成为本案的争议焦点
（一） 冻结帐户的损失应否得到赔偿
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