[ 董振宇 ]——(2021-4-25) / 已阅6393次
为什么今天把这件事提出来？因为4月20日腾讯网的一则新闻——《在河北数百亩耕地被强制种树后续：树苗被连根拔掉 限三天内拔完》。https://new.qq.com/rain/a/20210421A0A7UL00
这说明什么？说明有关行政机关不清楚自己的权限，这个问题比较普遍。深一步考虑，法律顾问没有尽到职责。律师如果对法律适用的边界模糊，即便案件存在问题“阅卷”时也发现不了。并非所有律师都适合办理刑事案件。被告人找到一个适合的律师是幸运；律师碰上一个对胃口的案子也是幸运。
（2）仔细审视被告人行为，界定法律意义
如屈某涉嫌寻衅滋事案（一审免除刑事处罚）中：屈某进屋告诉大家“王某和别人嚷嚷起来了，出去看看”。结果人出去就打起来了。我是这样评价的：
意思联络行为应具备以下条件：
①将自己的犯罪意图传达给他人，使他人认识到他们将一起实施什么犯罪行为。
②使他人产生犯意、决意参加该种犯罪行为。
屈某进歌厅房间只是想叫人劝一下�！巴跄澈捅鹑巳氯缕鹄戳�，出去看看”是一种报道性语言，仅仅是说明了发生了一个现象，并没有指使、提议、唆使、怂恿其他被告人去殴打他人的含义，所表达的不是犯罪意图。也不能使他人产生要实施犯罪的认识和决意。因歌厅房间里正唱歌，人声杂乱，事实上，段某根本没有听清屈某说的是什么，齐某只看到屈某挥了挥手。因此，被告人屈某与其他人没有意思联络。
2. 对证据进行深入剖析
如梁雪静律师辩护张某涉嫌故意伤害案，对大量证据进行了深入详尽分析，并且多次到案发地实地察看。二审发回重审后法院撤诉。以对鉴定意见质证意见为例：
法大法庭科学技术鉴定研究所2018年5月21日出具的司法鉴定意见与案件待证事实（确定马某右膝内侧损伤致伤方式）没有对应的关联性，鉴定方法不具有科学性，对本案待证事实没有证明力，不具有可采信。理由：
（1）本案待证事实是确定马某右膝内侧损伤致伤方式是什么。它要求在多种的可能的、不确定的致伤方式中，确定是哪一种具体的方式造成了马某右膝内侧损伤，是建立一种必然的、唯一的、具有排他性原因与结果联系。鉴定需要回答的问题是：①马某右膝内侧损伤是不是踢踹造成的？②为什么肯定就是踢踹造成的而不是别的方式是造成的？这种必然因果联系是怎样建立的？③其他可能的致伤方式是怎么排除的？④马某右膝下外伤——淤青程度、面积、轮廓等能否区分是踢踹形成，还是跪地形成的？这种区分准确性概率是多少。⑤上述工作科学技术原理是什么？
法大法庭科学技术鉴定研究所2018年5月21日出具的司法鉴定书质证意见显然没有解决上述问题。
（2）法大法庭科学技术鉴定研究所将鉴定任务“确定马某右膝内侧马某右膝内侧损伤致伤方式”偷换成“踢踹是否可以形成”，所给出的鉴定意见与本案待证事实无关联性。
（3）该鉴定意见“踢踹可以形成”，没有排除其它造成马某右膝内侧损伤可能性。从淤青位置、面积、形状判断，不能排除运动中膝关节扭曲、跪在地上形成（辩护意见详细论证）。
3. 将案件划分为若干发展阶段，精细化分析
如我与李芳律师共同辩护的聚众斗殴案（宣判无罪），崔某等四人绑架案死刑复核（催改判死缓，限制减刑）都是运用了这种方法。这两个案子都是不公开审理的案子。
（四）律师阅卷关注点——无罪辩护路径
从人民法院宣告无罪案件因素分析，人民法院做出无罪判决的情况下有两类：第一类是确定无罪，即依据法律规定认定被告人无罪，表现在指控的具体犯罪构成要件欠缺。第二类是因证据不足、指控犯罪不能成立宣告无罪⑥。现宣告无罪案件的因素摘录如下：
1.法定无罪因素
以下是司法实践中有关法定无罪的具体情形
（1）客观方面不符合
（2）主观方面不符合
（3）主体方面不符合
（4）客体不符合
（5）主客观方面均不符
（6）因情节显著轻微而宣告无罪
2.证据不足宣告无罪的因素
（1）关键证据取得程序违法或有重大瑕疵
①刑讯逼供是证据不足无罪案件被告人的常见理由，也是导致错案发生的重要因素
②辨认程序违法
③鉴定方面存在问题比较突出
（2）定罪证据达不到确实充分的证明标准
①缺少物证、书证，言词证据之间相互矛盾
②认定被告人是否事实指控的犯罪行为证据不足
③构成犯罪所有要求的法定结果的证据不足
④认定被告人的行为与被害人的损害存在刑法意义上因果关系证据不足
⑤确定被害人或被害人死亡时间的证据不足
⑥无法排除第三人作案可能
4. 出现新事实、新证据导致定罪缺乏依据
(五）律师阅卷成果
在阅卷过程中制作摘要和图表，便于比较、分析。撰写质证提纲、辩护意见草稿。摘要、图表还可以直接运用到辩护意见中直观地说明某一问题。如在张某诈骗案中绘制资金流转关系图，崔某绑架案中则绘制了四名被告人在案件不同发展阶段的行为和作用的比较表格。
阅卷、写作、研究相关资料，反反复复交替进行，帮助深层思考、锤炼语言，使表达更精准。辩护意见满意后，撰写发问提纲。质证提纲、辩护意见、发问提纲要通盘考虑，注意整体发力。
注释：
①王勇，江苏省苏州市人民检察院党组成员、副检察长《阅卷之要在于“找”》 最高人民检察院公众号 2020-12-16，来源：检察日报
②董斌，福建省人民检察院检委会委员、第三检察部主任《阅卷的核心在于“审” 》 尚权刑辩学院公众号 2021-3-22， 来源：检察日报
③田文昌、陈瑞华对著《刑事辩护的中国经验》P185， 2013年6月第一版
④马前进著《侦查思维中的推理方法》P15，2017年 中国法律出版社出版
⑤马前进著《侦查思维中的推理方法》P31，2017年 中国法律出版社出版
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