[ 张学伟 ]——(2021-1-21) / 已阅5662次
关于修改后的人身损害赔偿司法解释第二条规定的探讨
（作者：江苏浩然风律师事务所 张学伟律师）
在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）的本次修改中，其第二条除将原司法解释第五条规定的序号更改外，内容上是照单全收，这让笔者颇为费解。为便于分析，先将该条规定抄录如下：
“第二条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明�！保ㄔ痉ń馐偷谖逄酢收咦ⅲ�
据笔者所知，本条规定在制定之初即存争议，主要分歧点在于：
1、在赔偿权利人仅起诉部分共同侵权人时，法院主动追加其他共同侵权人是否有违中立之责？
2、在赔偿权利人坚持不将其他部分侵权人列为共同被告时，“其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任”的规定是否有于法有据？
不妨先检索一下新旧法律关于共同侵权连带责任方面的规定。
原民法通则和民法总则第一百七十八条曾规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任�！�
原侵权责任法第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任�！�
今之民法典第一百七十八条规定相同：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任�！�
从法律层面来看，不难发现在侵权人之行为构成共同侵权需承担连带责任时，列哪些共同侵权人为被告，是被侵权人依法享有的权利，而非义务。而最高院的本条规定恰恰相反，一是越俎代庖，强行追加；二是若被侵权人坚持不同意追加，则后果是“其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任”。且不谈是否有违中立之责，只觉该条解释之霸气可甩法律几条街。
笔者认为，若属根据案情确需追加其他侵权人为共同被告之情形，也应是“可以”，而非“应当”。
其次，从学理通说角度论之。通说认为，无论真正连带责任，还是不真正连带责任，所有共同侵权人对外承担的均系整体责任，也即承担连带责任的共同侵权人中的任何一人均负有承担全部责任的义务。该义务对应的是被侵权人在诉讼上的选择权，对于此点似无多少争议。
再从诉讼程序角度分析。结合民法典第一百七十八条之规定，可知法律亦明确赋予了被侵权人诉讼程序上的选择权，也即此类诉讼系可分之诉。
综上，固然修改后内容维持原状的人身损害赔偿解释第二条可能“对于依法查明案件事实，�；は喙氐笔氯怂咚先ɡ�，实现纠纷的一次性解决具有积极意义”（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》第57页），但司法解释的定位是解释法律，而非造法。
是故，笔者认为该司法解释第二条确有值得商榷和探讨之必要。如在授权各地高院开展统一人身损害赔偿标准试点结束后再次修改这个司法解释时，希望本条能与“法”俱进。
