[ 王冠华 ]——(2020-11-8) / 已阅6825次
第1条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第10条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
五、工程建设项目施工招标投标办法（2013年修订）
第80条 依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的�？�；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）无正当理由不发出中标通知书；（二）不按照规定确定中标人；（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；（四）无正当理由不与中标人订立合同；（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。
第81条 中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额10‰以下�？�。
【索赔案例】
案例一
在河南XX建工集团有限公司（以下简称建工集团）与驻马店市驿城区XX镇人民政府（以下简称镇政府）建设工程施工合同纠纷一案[5]中，驻马店市驿城区人民法院认为，涉案工程经镇政府以招标的形式对外进行招标，建工集团中标该项目工程，镇政府向建工集团出具了中标通知书。镇政府发出投标通知书相当于承诺，该中标通知书到达建工集团时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。
案例二
在江苏XX房地产开发有限公司（以下简称房开公司）与南通XX集团有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案[6]中，江苏省高级人民法院认为，虽然双方在中标通知书发出后未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，根据《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立”。故本案中标通知书发出后，双方建设工程施工合同关系即成立。但房开公司与建设公司在未按照中标通知书的要求签订书面施工合同的情况下，建设公司即进场进行施工，导致本案纠纷的产生。鉴于双方已无继续履行施工合同的可能性，因此，双方施工关系应予以解除。关于纠纷的起因，是由于房开公司未按照中标通知书的规定与建设公司签订书面合同所致，因此，原审法院认为房开公司应对纠纷产生负主要责任（60%）并无不当。建设公司在中标后，在未签订书面合同的情况下即进场施工，后又以工程施工中无合同可依为由不予复工，存在一定过错，原审法院认定建设公司应对纠纷产生承担次要责任（40%），亦无不当。
案例三
在无锡市XX建设有限公司（以下简称建设公司）与无锡市XX建筑设计咨询有限责任公司（以下简称建筑设计咨询公司）建设工程施工合同纠纷一案[7]中，江苏省高级人民法院认为，关于建设公司与建筑设计咨询公司之间是否成立建设工程施工合同关系的问题。涉案工程经建筑设计咨询公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而建设公司依据招标文件发出投标函，建筑设计咨询公司依该函向建设公司出具了中标通知书。建设公司发出投标函相当于要约，而建筑设计咨询公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达建设公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。建设公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系，且建设公司实际已进场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行。建设公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。
关于双方当事人是否存在违约以及责任大小的问题。建设公司主张未能签订书面合同以及合同未能完全履行的责任是建筑设计咨询公司。经查，双方在中标通知书中明确在该中标通知书发出后15天内签订合同，建设公司在收到该中标通知书后，并未提出异议，且进场施工。根据该行为可以认定双方就中标价1850万元达成一致。而之后建筑设计咨询公司要求建设公司签订的合同文本与招投标文件没有实质性变更。建设公司在认可招投标文件的情况下，又要求增加工程款，该行为系导致双方产生争议的主要原因，由于双方一直不能达成一致意见，最终导致合同不能继续履行。建筑设计咨询公司在明确要求对方在15日内签订书面合同，却在未签订书面合同的情形下，即同意建设公司即进场施工，故建筑设计咨询公司亦有过错。一、二审法院认定建设公司承担60%的责任而建筑设计咨询公司承担40%的责任，并无不当。建设公司认为应由建筑设计咨询公司承担全部责任的理由不能成立。
【索赔建议】
1.为避免承包人（中标人）在建设工程施工合同未签订即进场施工后又以建设工程施工合同未签订为由停止施工，甚至解除合同，致使发包人（招标人）遭受重新招标价格上涨、工期延误等损失，发包人（招标人）应在招标文件中事先明确中标人弃标后的法律后果以及赔偿范围（包括重新招标由于市场价格上涨导致的损失），及时催促承包人（中标人）按时订立书面合同，保留往来书面资料及送达凭证等，并尽量在建设工程施工合同签订后再要求承包人（中标人）进场施工。
2.为避免中标后发包人（招标人）不签订建设工程施工合同致使承包人（中标人）遭受不必要的损失，特别是在发包人（招标人）在建设工程施工合同未签订即要求进场施工的情形下，承包人（中标人）应及时催促发包人（招标人）按时与其订立书面合同，保留往来书面资料及送达凭证等，并注意收集、保存因投标、工程施工以及停工期间所支出的各项费用以及所遭受的各种损失的证据材料，以便在中标通知书发出后发包人（招标人）受利益驱动而拒绝或者怠于与其签订书面合同就其实际损失和预期利润损失向发包人（招标人）提起索赔。
注释：
[1]《理解与适用》丛书一般是由参与某一司法解释起草的最高人民法院法官和工作人员为更好理解与适用该司法解释而编写的权威性著作，向来为法律实务界所推崇。在司法解释未规定或者未明确规定而又为解决案件争议所必需解决的问题上，《理解与适用》通常成为法官或者律师查询、研读、引用说理甚至将之作为司法裁判观点的依据�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄斫ㄉ韫こ淌┕ず贤婪装讣视梅晌侍獾慕馐停ǘ罚ǚㄊ汀�2018〕20号）于2018年12月29日公布，自2019年2月1日起施行，本书紧随其后于2019年1月由人民法院出版社出版。
[2]最高人民法院民事审判第一庭，2019.最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用[M].北京：人民法院出版社，43.
[3]最高人民法院民事审判第一庭，2019.最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用[M].北京：人民法院出版社，44.
[4]最高人民法院民事审判第一庭，2019.最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用[M].北京：人民法院出版社，233-239.
[5]参见（2017）豫1702民初7674号民事判决书。
[6]参见（2013）苏民终字第0010号民事判决书。
[7] 参见（2013）苏民申字第604号民事裁定书。
作者简介：北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所股权高级合伙人、管委会副主任、执业律师，九三学社新疆区委法律专门委员会主任，联系电话：18699089007。
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