[ 卢庆波律师 ]——(2020-8-23) / 已阅5648次
中外合资经营企业依照《公司法》变革组织形式后，中小股东有何对策？（下）
作者：卢庆波律师单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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关键词：中外合资经营企业法 外资企业法 公司法 股东 组织形式
接上篇：中外合资经营企业依照《公司法》变革组织形式后，中小股东有何对策？（上）
二、站在C股东现有股权比例（25%）的视角，我们将如何应对组织形式的变革？ 以下分情形进行分析，以供参考。
（一）在五年内维持现状，保证自己的管理权。即现有组织形式和组织架构在2025年1月1日前均可以不改变。法律依据：《外商投资法》第四十二条第二款：本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定�！锻馍掏蹲史ㄊ凳┨趵返谒氖奶酢⊥馍掏蹲史ㄊ┬星耙勒铡吨谢嗣窆埠凸型夂献示笠捣ā�、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
（二）如果A公司在2025年1月1日前想提前适用公司法的组织形式，或者到了2025年1月1日，A公司不得不适用公司法的组织形式，作为C股东，应如何应对？
1、C股东的不利因素分析如下：
（1）首先，先介绍有限公司的控制权：绝对控制权：占表决权股份67%。重大事项一票否决权：占表决权股份34%主要依据是公司法第四十三条：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对于非重大事项，公司法对有限公司是没有规定多少表决权通过的，一般参照股份有限公司“过半数通过”。所以如果某股东股份为67%，大于三分之二，理论上可以通过任何股东决议；而如果某股东的股份为34%，大于三分之一，理论上可以阻止通过任何重大事项的股东决议。
（2）C股东股份上没有控制权。C股东目前股份为25%，没有公司法的绝对控制权，也没有重大事项一票否决权。A股东为30%，D股东股份为45%，后二者也没有公司法的绝对控制权，只有D股东有重大事项一票否决权。
2、应对措施：
（1）所谓控制权并不是绝对的，章程可以“变通”。第四十三条股东会的议事方式和表决程序股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第一款“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”。足可以见到立法者十分尊重股东自治：股东们可以在章程上规定“公司法上有规定之外”的股东会议事方式和表决程序。例如：章程上规定股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表五分之四以上表决权的股东通过。除了以上重大事项外，C股东还可以增加我们认为重要的事项并增加通过比例。例如重大事项须五分之四以上通过，这等于C股东有一票否决权了。
（2）出资小并不代表表决权就小，章程可以变通。第四十二条股东的表决权股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。一般情况下，股份多的股东话事权就大，但是章程可以规定“同股不同权”。在现实中，阿里巴巴、京东就是其中的代表：马云股份加上其团队股份只占10%多，但为何马云团队可以以小股份来控制公司？基本原理就是“同股份不同表决权”，如马云团队的一股可能相当于其他股份表决权的5倍或更大，这样马云团队的表决权可以高达80%或以上了，牢牢地控制了公司。京东的刘强东同样用这个方法去处理。这个方法在法律上是没有障碍的，但需要各股东充分信任执行团队才可行。
（3）假设C股东继续行使管理权且不改变“现状”的情形下，我们作出如下建议：
第一，保证C股东董事与之前一样人数。公司法上规定董事是由股东会选举产生，如果我们股份偏小，就无法保证董事与之前一样的人数，所以我们可以在章程上约定提名权：董事由9名董事组成。其中A股东提名2人，C股东提名3人，D股东提名4人。股东会根据股东提名董事候选人，过半数选举产生董事；股东提名的董事候选人无法通过的，继续提名，直至通过为止。
第二，保证C股东委派的董事担任董事长。根据公司法的规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，没有规定一定要董事会选举。这样我方可以在章程上规定，董事长由C股东在提名的董事中委派，副董事长2名，分别由B股东D股东在提名的董事中委派。
第三，保证董事长是法定代表人。在章程上规定法定代表人由董事长担任。
第四，保证董事长不能被随意罢免。在章程上规定董事长有严重失职行为，且董事会过三分二董事同意，才可以罢免。
