[ fazhi1234 ]——(2020-6-3) / 已阅14293次
立法解释、司法解释和法官释法总论
摘要：
立法解释是解释冲突的法律意志，冲突的必是两个“法律意志”且都有效，且法自身没有解决。司法解释解释适用冲突，冲突的必是“两个适用”，且均是正确适用，且既有司法解释没有解决。法官释法既不解决法律意志冲突，也不解决法律适用冲突。法官释法应当剔除立法解释和司法解释范畴的问题，并且应当在实务层面建立起由法官释法通向司法解释和立法解释的机制，才能最终避免三者的混乱，促进法治和法律适用的统一。
关键词：司法解释、立法解释、法官释法、法律解释
一、前言
立法解释和司法解释有法律约束力，法官释法并无效力。不过，法官可以通过判决的形式体现对法律的理解或释明，是为法官释法。一些法律适用冲突，甚至法律规定冲突，都在法官的裁判里“通吃”了。所以，法官释法实际样态举重若轻，必须重视。
长期以来，立法解释与司法解释的冲突早已司空见惯。有观点认为，全国人大常委会在法律解释权配置结构中居于核心地位，理应发挥重要作用，然而现实情况是全国人大常委会长期虚置或实际旁落其法律解释职权，明示作出法律解释的情形十分罕见，大量的法律解释由并非居于主要地位的司法机关和行政机关作出。 有观点认为，我国的立法解释权虚置化现象已经引起社会关注和重视。 尽管《立法法》已经对全国人大常委会和两高的法律解释权限都做出了相应的规定，但是他们之间的界限还是十分模糊。 在立法解释和司法解释之间的界限问题上，需要澄清模糊的规定。 何为“审判工作中具体应用法律的问题”，却没有进行进一步的明确，导致了实践中最高人民法院解释权的肆意扩张。
这些问题简单概括：第一、立法解释不足；第二、司法解释膨胀；第三、界限不清。笔者认为，解决问题的基本前提是“边界”界定。司法解释与立法解释的清晰划分到底存不存在，是必须直面的问题。倘若两者边界难以清晰界定，职责旁落或者膨胀便不足为怪。
长期以来，法官释法在个体法官的能力或素养范畴被过分注重或高举。属于立法解释和司法解释的问题，应当视为法官释法的禁区。三者的边界特别是司法解释和立法解释的区分以及法官释法转向司法解释和立法解释的机制尤其重要，是本文拟研究和探讨的重点。
二、立法解释构成要件及相关问题概述
立法解释构成要件回答什么问题应当纳入立法解释范畴，为什么需要立法解释机构解决。
案例一：因重大误解订立合同的撤销权
《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百五十二条第一款规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。
因重大误解订立的合同，依据《合同法》第五十四条规定，当事人有撤销权。这一撤销权什么时间消灭呢？根据上述《合同法》第五十五条，自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使便消灭。但是，因重大误解订立合同的当事人，同时是《民法总则》规定的“重大误解的当事人”，撤销权消灭的问题上出现了三个月和一年的两个期间。假使合同当事人自知道或应当知道撤销事由之日起第五个月行使撤销权，适用《民法总则》撤销权已经消灭，依据《合同法》撤销权依然有效。这样的实务问题究竟属于法官释法还是司法解释还是立法解释的范畴，矛盾的处理权限究竟归谁？
通常认为这属于疑难案件，应当由合议庭或独任法官按照一定的规则，予以适用。比如如下这些观点：
第一、认为《合同法》处于分则地位。分则与总则规定不一致的，优先适用分则。故，只要依据《合同法》撤销权没有消灭，当事人就可以行使撤销权，合同得以撤销；
第二、应当适用《民法总则》。因为从立法的历史考察，《合同法》对于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）具有补充和替代的立法地位�！睹穹ㄗ茉颉范浴逗贤ā肪哂胁钩浜吞娲牧⒎ǖ匚��！睹穹ㄗ茉颉飞Ш�，重大误解订立合同的当事人撤销权消灭期间应当是三个月而不再是《合同法》规定的一年。
这些观点在学说或理论上都很有价值。但是，从国家法的源渊来考察，基于整个现行法来理解，这些解释都难以有法律“约束力”。比如，法官依第二种观点，判决第五个月方行使撤销权的当事人败诉，该当事人完全可以以《合同法》的明文规定为由提起上诉。对于当事人的上诉主张，其实法官释法并没有绝对的权威和强烈的说服力。两个法条均是现行有效的法律，并没有相互废止，也没有自行废止，法官凭什么根据自己的理解选择适用其中的一个否定另一个？倘若另一个法官根据自己的理解选择适用相反的一个，能不能算是法律适用错误？像这种情形，败诉当事人如果问，凭什么法官的解释就是对的，我们将如何向当事人解释在法官没有造法权的制定法国家法官可以这样来释法？
这种情形实质既不是法律如何适用的范畴，也不是法官释法的范畴，而是立法解释范畴的问题。这种问题留给司法解释或法官释法解决，超越了司法机关的职权，侵蚀了立法权。因此，立法解释之所以是立法解释，应当符合以下三个条件：
第一、必须有矛盾。比如案例一中“三个月”和“一年”消灭期间的矛盾。没有矛盾就没有解释的必要。
第二、矛盾双方必须均是法律规定�；谎灾�，必须是法和法产生冲突。比如，撤销权消灭期间出现了三个月和一年不同的“法律规定”。
第三、这一矛盾法自身没有处理。比如同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，以最新规定为准，可以直接适用。比如，法明确规定有不一致的，以本法为准。这些情况下，均不需要解释。需要立法解释解决的必是法自身没有处理的矛盾�；谎灾�，立法机关的意志不明了，执法者以及守法者均不能确定，不知道在矛盾的法律意志中，立法机关究竟要以哪一个为准。
以上三个要件可以简单概括为：法律意志冲突，冲突的法律意志均有效，法律意志的冲突法自身没有处理。立法解释的构成应当同时满足这三个条件。在条件不满足时，就不必要动用立法解释权限。我们再看一个案例：
案例二：王海打假案。王海知假买假后，依据当时的《消费者权益�；しā返�49条向人民法院提起诉讼，要求销售者支付双倍赔偿。
王利明教授认为，在该案中，法官首先需要回答一个关键问题：王海是否属于该条规定的“消费者”以及法官要真正准确地适用《消费者权益�；しā�，就离不开对该法中“消费者”等概念的正确解释。 换言之，这是一个法律如何理解或解释的问题。
王教授给出了法律解释范畴的如上认识很有道理。不过，该案例中如果王海就是普通的消费者，我相信处理该案的法官不会对“消费者”产生怎么理解或解释的问题。其实法律对“消费者”的规定非常清楚，没有歧义。但是，知假买假者的这种情形能不能视为正常的消费者权益予以�；な且桓鑫侍�。因为法律没有矛盾，法律意志没有冲突，这里不存在立法解释的空间。其基本问题是“法律如何适用”——是规定非常明确，含义非常清楚的法条如何适用的问题。因此，这个案例中的矛盾，属于司法解释的范畴，不是立法解释的问题。
试想一下，全国人大常委会有没有必要对《消费者权益�；しā分械摹跋颜摺弊鞒鼋徊降慕馐�，比如：知假买假不属于本法规定的消费者。因为，该法对什么是消费者规定的无比清楚，即使出现了知假买假者，消费者的概念依然清楚无比，断无解释的必要。如果全国人大常委会规定知假买假者不是消费者，这不叫法律解释——完全是新的法律规定，是立法行为。
因此，这个案例中，王海知假买假能不能适用《消费者权益�；しā�，是法律如何适用的问题。司法解释是对法律如何适用作出的说明——它不需要也不负责更没有权限对法律本身的含义进行解释。
那么，王教授在本文中关于“消费者”的文义解释、体系解释、目的解释、历史解释的分析说明，在理论上都很有深度；在学理上，也都可归到法官释法的范畴。但是都应当成为司法解释的依据或参考。司法解释在解决知假买假者应否按照消费者的权益给予�；さ奈侍馐�，应当像王教授这样去分析消费者的各种解释。但是，法官在具体办理这一案件时，不能基于这些解释直接作出判决。因为，首先应当识别问题的性质：这是法律如何适用的问题。依据现行有效的法律规定，解决这一问题的权限在最高院，承办法官怎么可以径直裁判？既使是各省高级人民法院都不能就如何适用法律的问题作出解释。这样的实务问题，必须层报最高院。
王教授在该文中认为，“法无解释，不得适用”，笔者认为，有些绝对。比如，如果王海就是普通消费者，依据《消费者权益�；しā匪杜獬�，没有疑问，不需要解释。如果此时，法官判决不予双倍赔偿，则是法律适用错误，也没有疑问。这些场合均不需要解释。故，法无解释当可适用。实际上，解释总是产生在特定的实务情形中。这些情形特征并非任何一个实务案例都存在。因此，法无解释，可以适用。否则，只能是任何法律适用均是法律解释，两者的区分将不存在或没有实际意义。
二、司法解释构成要件及相关问题概述
司法解释构成要件回答什么是司法解释的范畴，什么问题需要司法解释机构解决。
在知假买假的案例二中，法律规定没有冲突。但是，如何适用这一法律有分歧：如果认为知假买假不适用《消费者权益�；しā�，则打假者将得不到双倍赔偿；如果认为应当适用《消费者权益�；しā�，则打假者可以得到双倍赔偿�；疚侍馐鞘视梦侍�，从而构成司法解释的范畴。因此，司法解释的构成应当满足以下条件：
第一、 必须存在“适用矛盾”。如果没有矛盾，司法解释就没有出台必要。比如，王海如果是普通消费者，应否按《消费者权益�；しā犯璞；ぞ投衔匏痉ń馐偷谋匾�。
矛盾双方是由如何适用产生的，并不是法律本身规定造成的，是“适用矛盾”的基本特征。以王海案为例，如果王海是普通消费者就没有冲突或矛盾，说明立法意志本身没有冲突。但是，回到撤销权的案例中，三个月和一年的法律意志冲突始终存在。所以，适用矛盾与立法意志冲突两类矛盾有本质区分。
第二、这一冲突以冲突双方均是法律的正确适用为前提。比如知假买假，适用《消费者权益�；しā肥欠傻恼肥视�；不适用该法，认为知假买假者不是该法规定的“消费者”也并非不可。造成法律适用冲突的两个方面，都不能说是法律适用错误。倘若一方是法律适用错误，就不符合司法解释的前提条件。在法律适用正确和错误之间，构不成司法解释的前提。比如，王海如果是普通消费者，认定王海不适用《消费者权益�；しā吩蚴欠墒视么砦�。此时，只能适用该法。因此，不存在“适用冲突”。
第三、必须现有的司法解释没有作出规定或说明。如果已经有司法解释对此作出如何适用的规定，就没有再解释的必要了。
司法解释构成三要件可以简单概括为：适用冲突，冲突的双方均系法律的正确适用，适用冲突没有既有的司法解释予以解决。司法解释的出台应当符合这三个条件。
在实务中，有时候司法解释侵蚀立法权，有时候法官释法又侵蚀司法解释权。比如再看一个案例：
案例三：原告甲因民间借贷纠纷起诉被告乙。乙主张债权已过时效。甲主张时效中断。甲的证据是什么呢？甲的证据是年底春节前不久，双方的通话记录，以证明在诉讼时效期间向乙方主张了权利。但是，通话内容无法举证，乙也不认可。
甲的主张应否支持，有两种观点：
第一、不支持。因为，通话内容无法举证，不能证明甲的这次通话是向乙主张权利，这一举证义务应由甲继续承担。若甲举证不能，则承担不利后果。
第二、支持甲的主张。因为，通话内容虽然不能澄清，但是，鉴于甲乙的债务状况和通话时间（临近春节），可以推定甲主张债权的事实。如果甲确实在这个电话中没有主张权利，应由乙负举证责任。乙不能证明这一事实，就由乙承担不利的法律后果。
比较上述两种审判思路，都是对“谁主张谁举证”法律规则的适用。在法律规定层面，没有冲突。但是，结合案件的实际情况，甲举证到通话记录的程度时，对通话内容的进一步举证责任应当由谁承担，在法律适用上产生了冲突。两种观点，是举证责任不同分配的结果。但是，都是法律的正确适用。因此，是法律适用冲突。
就上述两种观点而言，笔者倾向于第二种认识。这是现有规则与各种价值相结合的较高层次的法律适用�？梢运�，法官只有将公平和正义追求到极致的情况下，才会出现第二种适用。但是，这些是法律适用冲突如何解决范畴内的问题。在比较两种适用如何更优的过程中才产生了第二种认识更为合理正确的各种根据，并不能因此去否定某种适用合法或不合法，应该说两种适用都是法律的正确适用。
所以，像这样的问题，通常我们把它作为法官的审判智慧去思考和对待，实质上它是法律如何适用的问题，并非适合由法官在个案中通过审判智慧的发挥加以解决。如果有司法解释，认可通话记录产生时效中断的法律后果，除非被告证明通话内容与主张债权无关，这一问题将没有争议。没有司法解释，即使某个案例如此处理是成功的，在他案遇到同一情形时，也还是要有争议。
综上，司法解释出台应当满足构成三要件。不能将满足司法解释要件的适用冲突留给法官释法去完善或创新。司法解释不能侵蚀立法权；法官释法也不能侵蚀最高法的司法解释权。
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