[ 张学伟律师 ]——(2020-4-18) / 已阅20808次
由余金平交通肇事抗诉、上诉案引发的思索
作者：江苏金华星律师事务所 张学伟律师
近日，北京市第一中级人民法院审理的余金平交通肇事抗诉、上诉案，引发法律圈的广泛热议。争议的焦点既有实体问题，亦涉及程序方面，尤其是后者。在阅读几遍本案的一、二审判决书后，下列问题引发了笔者的思考：
一、一审法院法院不采纳公诉机关的缓刑量刑建议是否合法
根据2018年10月26日修正后的刑诉法第二百零一条之规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
(二)被告人违背意愿认罪认罚的；
(三)被告人否认指控的犯罪事实的；
(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
(五)其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决�！�
从本条规定的文义上分析，因量刑建议是检察机关基于犯罪嫌疑人认罪认罚，综合全案情况作出的一种具有公信力性质的承诺。审判机关能否采纳以及采纳的程度，事关认罪认罚从宽制度的功能和价值的实现。因此，如无法定特殊情况，法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。否则，认罪认罚从宽制度将很难推行下去。然而，检察机关的量刑建议在本质上毕竟为求刑权，定罪量刑权仍为人民法院专属。根据本条第二款，只要人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院就可以不采纳量刑建议。
故，从二审判决书的描述来看，“本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决�！蹦敲�，一审法院不采纳公诉机关的缓刑量刑建议，而是判处被告人二年实刑，仅从程序而论，是有法律依据的。
二、检察机关的量刑建议应以精准量刑，还是幅度刑为宜
此为从本案引发出的第二个思考。从当事人的角度而言，自然希望在认罪认罚后检察机关能提出精准量刑。如为幅度刑，因其具有结果上的不确定性，无疑会在一定程度上影响当事人认罪认罚的积极性。但从法院的角度来说，如果检察机关均以提出精准量刑为主，同时又要求法院一般应当采纳该量刑建议，则是否会因此架空法院的审判权，从而使庭审沦为走过场的形式审？这是法院方不愿看到的结果。故，有观点认为这两份判决的背后，“透露出法院的一种整体性情绪”，也是“认罪认罚从宽制度推行过程中检、法权力角力的一个结果�！�
是否真有前述因素影响，笔者在此不作评论。但从我国的立法架构及当前以审判为中心的司改背景下，笔者认为检察机关似应以提出幅度刑量刑建议更为适宜。另，本案带给刑辩律师的启示是，即便当事人签署了认罪认罚具结书，检察机关也据此提出了精准量刑建议，亦需谨慎从事，在与当事人沟通时不可话说得过满。同时，应重视审判阶段的应对准备，切不可掉以轻心。
三、在检察院提起轻判抗诉的情况下，二审能否加重被告人的刑罚
本案中，二审法院加重被告人刑罚是否违背上诉不加刑（“禁止不利变更”）基本原则，是法律圈热议的又一主要焦点。对此争议的分析，涉及到对刑诉法第二百三十七条应如何解释或理解的问题。
刑诉法第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制�！�
若仅从该条第二款的字面上看，在人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情形下，二审法院是不受上诉不加刑原则限制的。但从该条的立法本意及整体上分析，其着眼点应是为了最大限度�；さ笔氯说娜ㄒ�。从另一方面说，也意味着是对司法权的限制。据此，本条第二款中人民检察院所提“抗诉”，当理解为是不利于当事人的抗诉，而非为被告人利益所提的抗诉。在后一种情形下，二审法院不应加重当事人的刑罚。否则，在解释的逻辑上也难以自洽。由全国人大法工委刑法室王爱立、雷建斌主编，人民法院出版社于2018年出版的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解释与适用》一书中亦持此观点。该书中认为：“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚�！�
其次，从不告不理的角度而论，对于单纯为了被告人利益而抗诉的案件，二审法院亦不应作出对被告人不利的变更。
综上，笔者认为，本案的实体处理固然重要，但程序公正更不容忽视。正如大家耳熟能详的法谚所云：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现（Justice must not only be done, but must be seen to be done.）”。
（文章作者：江苏金华星律师事务所 张学伟律师）
附录：余金平交通肇事案一、二审判决书
北京市门头沟区人民法院
刑事判决书
（2019）京0109刑初138号
公诉机关北京市门头沟区人民检察院。
被告人余金平，男，1982年3月6日出生，住北京市门头沟区；因涉嫌犯交通肇事罪于2019年6月6日被羁押，6月18日被逮捕；同年7月23日被北京市门头沟区人民检察院取保候审；2019年9月11日经本院决定被逮捕；现羁押在北京市门头沟区看守所。
辩护人赵崇民，北京市时代九和律师事务所律师。
辩护人储晓伟，北京市时代九和律师事务所律师。
北京市门头沟区人民检察院以京门检一部刑诉〔2019〕115号起诉书指控被告人余金平犯交通肇事罪，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市门头沟区人民检察院检察员郭红梅，被告人余金平及其辩护人赵崇民、储晓伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
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