[ 刘志强盈科合伙人律师 ]——(2020-3-18) / 已阅6137次
外国企业在华设立常驻代表机构需要行政审批吗
作者：刘志强
作者刘志强，北京市盈科律师事务所合伙人律师，美国天普大学法律硕士。liuzhiqiang@yingkelawyer.com
外国企业设立常驻代表机构（以下简称“代表机构”）是否需要行政审批？我们先来看一下法律法规的规定。现行有效的法律文件有两个行政法规，《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（以下简称“暂行规定”）和《外国企业常驻代表机构登记管理条例（2018修正）》（以下简称“登记管理条例”）。
暂行规定第二条规定，外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动。第四条规定了应当按照业务性质，报请相关的主管委、部、局批准。
登记管理条例第二十三条规定，法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的，外国企业应当自批准之日起90日内向登记机关申请设立登记，并提交有关批准文件。
暂行规定和登记管理条例均由国务院发布，属于行政法规，效力层级相同，效力状态均为现行有效。暂行规定是对代表机构一般性的管理规定，依据暂行规定，应当是所有代表机构均需审批。登记管理条例仅仅是对登记管理程序作出的规定，且第二十三条主要是规定申请登记的时限，而非行政审批在代表机构设立中的适用。
看完了上述规定，答案仍不明确。设立代表机构，一律需要行政审批？还是法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的需要审批？
按照我国全面推进依法行政、建设法治政府的要求，行政审批制度改革不断推进，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了清理，多次发布关于取消和调整行政审批项目的决定（以下简称“取消决定”），大量行政审批项目被取消或由工商登记前置审批事项调整为工商登记后进行审批的事项。同时，大部分行业相关的外国企业代表机构设立审批被取消。
《国务院关于第三批取消和调整行政项目的决定》（2004年5月19日）的规定，外国贸易商、制造商、货源代理商、承包商、咨询公司、广告公司、投资公司、租赁公司和其他经济贸易组织等九类企业在中国设立常驻代表机构取消审批，实行直接登记。第四批取消决定第27项为外国国际船舶运输经营者及外国国际海运辅助企业在华设立常驻代表机构审批，第72项为外国检验鉴定机构常驻代表机构的许可，第73项为境外认证机构设立代表机构批准。第六批取消决定第30项为外国国际道路运输经营者在中国境内设立常驻代表机构审批、第31项为外国船舶检验机构在中国境内设立常驻代表机构审批。
《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定（2015）》，规定除法律另有规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项外，其他事项一律不得作为工商登记前置审批。列明了国务院决定保留的工商登记前置审批事项目录，包括境外出版机构在境内设立办事机构审批、境外广播电影电视机构在华设立办事机构审批、外航驻华常设机构设立审批、外国证券类机构设立驻华代表机构核准和外国保险机构驻华代表机构设立审批共5个项目。
2004年6月29日，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》发布，经过2009年和2016年两次修正，现行有效的版本为2016修正版。此文件中与外国企业驻华代表机构有关的仅保留了外国证券类机构设立驻华代表机构核准、外国保险机构驻华代表机构设立及重大事项。
2018年2月11日，《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》发布，该目录包含共5项外国企业驻华代表机构审批事项，分别为第11项境外出版机构在境内设立办事机构审批、第12项境外广播电影电视机构在华设立办事机构审批、第17项外国银行代表处设立审批、第21项外国证券类机构设立驻华代表机构核准、第27项外国保险机构驻华代表机构设立审批。
《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第五条规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
综上，笔者认为，依据行政许可法规范行政许可的设立程序，取消和调整大量的行政审批项目，列明确需保留的行政审批项目，可以看出随着我国全面推进依法行政、建设法治政府进程的推进，社会治理理念发生了根本性的转变，对于外商企业常设代表机构的管理理念也随之改变，即从“以审批为原则，以登记为例外”转变到“以登记为原则，以审批为例外” ，从“法有授权才可为”转变到“法无禁止即可为”。进一步规范了行政权力和行政行为，只有依照行政许可法的规定，履行了法定程序，才可以设置行政许可。
因此，虽然暂行规定至今并未在形式上修订，仍然一般性的规定设立代表机构需要审批，但由于上述法律法规的不断更新，代表机构的审批登记工作实践已经转变为，一般行业无需审批，实行直接登记，有相关法律法规规定或国务院规定的特殊行业需要审批。这既符合行政许可法的规定，也与外商投资法所确立的国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度相呼应。
以笔者经办的项目为例，拟设立代表机构的某外国企业为综合性的企业集团，该公司的经营范围包括航空运输业务、银行业务和房地产业务。
经检索法律法规，我国并无专门针对房地产行业的外国企业设立驻华常设代表机构的法律法规，国务院发布的确需保留的行政审批项目也不包括此项。
《外国航空运输企业常驻代表机构审批管理办法》第四条规定，外国航空运输企业申请在中华人民共和国境内设立代表机构，应当在中华人民共和国工商行政管理部门（以下简称登记机关）办理登记手续，并经中国民用航空局（以下简称民航局）批准。
《中华人民共和国外资银行管理条例》第七条规定，设立外资银行及其分支机构，应当经银行业监督管理机构审查批准。
因此，房地产业务无需办理行政审批手续。航空运输业务和银行业务属于需要办理行政审批的特殊行业。银行业务属于工商登记前置审批事项，应当在办理登记前向中国银行保险监督管理委员会申请批准。航空业务不属于工商登记前置审批事项，可以先登记代表机构，然后再向中国民用航空局申请批准。
综上，结论是，一般行业无需审批，实行直接登记，特殊行业须经审批。特殊行业是指，法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的行业。具体有出版、广播电影电视、银行、证券、保险、航空运输、律师法律服务等。
《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》于1980年颁布实施，至今已有40年，这期间中国不断推进改革开放，融入世界经济体系，经济增长取得了举世瞩目的成就，社会治理理念也发生了重大变化。暂行规定中关于外国企业常设代表机构设立一律需要审批的内容已经过时，不符合全面深化改革开放的要求，也落后于代表机构设立的审批登记实践，笔者建议尽快修订，使外国企业设立常设代表机构的规定更加清晰、明确，也使已经被证明运行良好的实践做法合法合规，名正言顺。
本文仅代表作者观点，不代表其供职机构立场，且不作为针对任何个案的法律意见。
法律法规依据
1. 中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定，国发[1980]272号，1980年10月30日
2. 外国企业常驻代表机构登记管理条例（2018修正），国务院令第703号，2018年9月18日
3. 国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定，国发〔2004〕16号，2004年5月19日
4. 国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定，国发〔2007〕33号，2007年10月9日
5. 国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定，国发〔2012〕52号，2012年9月23日
6. 国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定，国发〔2015〕11号，2015年2月24日
7. 国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（2016修正），国务院令第671号，2016年8月25日
8. 中华人民共和国行政许可法，主席令〔2003〕第7号，2003年8月27日
9. 工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知，工商企注字〔2018〕24号，2018年2月11日
10. 外国航空运输企业常驻代表机构审批管理办法，交通运输部2018年第9号，2018年5月22日
11. 中华人民共和国外资银行管理条例，国务院令第657号，2015年1月1日
12. 外国律师事务所驻华代表机构管理条例，国务院令第338号，2001年12月22日
