[ 肖佑良 ]——(2020-1-6) / 已阅13686次
唐雪案也能算是正当防卫？
岁末年初，传来了令人吃惊的消息，唐雪案被认定为正当防卫。这次与上次于海明案不同的是，有一群学者接着发表文章力挺正当防卫的结论。显然，学者们事先知情，为有关部门背书了。
自从高检院换了新主，“法不能向不法让步”成为了全国的热搜。只要网上出现反杀案，高检院高度重视,办案部就听从指示。现在学界加入进来了，开始背书。
实务中，的确存在正当防卫认定偏紧的问题。原因是多方面的。除了维稳，还与正当防卫的理论五花八门有关。到现在为止，还没有一本教科书能够告诉大家应如何正确认定正当防卫。包括近期发表文章支持唐雪是正当防卫的学者。从他们的文章看，其核心就是“我认为”。这些文章的水平只比普通群众的见识高一点点，毫无专业性可言。在笔者看来，这些文章只要少许改动，立即就能得出唐雪是防卫过当的结论来�；谎灾�，只要有需要，妙笔就能生出花来。
笔者撰写本文,给大家提供一个认定正当防卫的具体操作方法：正当防卫有五个要件，防卫意图，防卫起因，防卫对象，防卫时间，防卫限度。这五个要件必须同时具备，才能成立正当防卫。其中最重要的也是最难把握好的，是防卫时间，也就是正当防卫的及时性,一定要正确把握好正当防卫的及时性。
如何把握好正当防卫的及时性？案件事实查清楚之后，把目光紧紧盯住，防卫人实施的直接导致不法侵害人严重后果的防卫行为的时间点上，此时的全部主客观情况，决定了防卫行为是否过当。就唐雪案而言，就是李德湘被亲友拖住双手（刀早在此前被亲友夺走扔掉了），用脚踢了唐雪一脚，然后被亲友拉开，此时唐雪被踢被激怒后，主动上前与李德湘扭打在一起。在打斗过程中，唐雪用水果刀捅刺了李德湘胸部致命一刀（据知情人说，这一刀只差0.9厘米就胸腔前后刺穿了）。从李德湘受伤的创口深度看，唐雪应存在捅刺对方的行为。双方扭在一起后，是挥舞不了水果刀的，挥舞没有什么意义，唐雪存在捅刺行为更符合客观实际。否则，形成不了如此深度的创口。正当防卫的及时性要件，就是要求考虑在唐雪捅刺李德湘的较短的这个时间段中，唐雪的防卫行为，有没有过当。
由于双手被亲友拉住，李德湘用力挣着向前冲，用脚踢了唐雪一脚，李德湘马上又被亲友拖了回去，唐雪被踢被激怒后，也挣脱了他人的拦阻，主动出击与对方扭打在一起。李德湘踢唐雪一脚，当时有多人在拦阻李德湘，唐雪也是被人拖住的，唐雪并不是孤立无援，两人身高、性别导致力量上的差距（李德湘身高一米九，唐雪身高一米七，唐雪是退役军人），由于多人在场阻拦，唐雪亲人也在场，双方力量对比差距并不大。唐雪出门时，李德湘双手是被人拉住的，肯定没有刀，唐雪被踢后，主动出击并使用刀具，唐雪根本没有任何害怕和躲避可言。严格来说，唐雪主动出击具有斗殴性质。即便认定唐雪属于预先防卫对方继续攻击，在这种情境下，我们的正当防卫条款，要求唐雪防卫不明显超过必要限度，要求尽到最低限度的注意义务，不要造成重大伤亡后果。也就是说，唐雪不能无限度地使用暴力。唐雪被踢了一脚，被打了一拳，连个轻微伤都没有，当时面临的不法侵害只是李德湘受到在场人限制的徒手攻击，根本没有必要使用水果刀几乎刺穿对方的胸腔的力量，致对方于死地。因此，唐雪的防卫行为明显超过了必要限度，符合《刑法》第二十条第二款，成立防卫过当。
成立防卫过当处罚并不重的。法律规定防卫过当造成重大伤亡的，应当减轻处�；蛘呙獬Ψ�。这就意味着，即使防卫过当杀死了十个人，顶格最重判也就十年刑！轻判甚至可以免予刑事处罚。实际上，正当防卫条款本身是充分照顾了防卫人的利益的。李德湘平时表现并不是恶人，而是个普通人，一次酒后寻衅滋事付出了生命的代价。李德湘毕竟是醉酒了，唐雪被踢一脚后，冷静对待，如果不是主动出击，使用水果刀捅刺，而是选择报警或者退避，这么多人在现场劝阻，完全有条件避免伤亡结果的发生。交由公安机关处理，李德湘寻衅滋事最多判两三年徒刑，罪不至死。
此案中，李德湘先前拦截唐雪车辆，言语挑衅；后双方在李德湘家里发生打架；后李德湘等人到唐雪家道歉，同时要求唐雪父女殴打自己道歉未果后，被亲友拉回家；后李德湘又拿刀去唐雪家，扬言杀唐雪家人，到唐雪家门口，使用刀敲砍唐雪家的大门等等行为，李德湘在实施这些行为时，唐雪要么没有对应的行为，要么没有造成李德湘受伤后果。因此，李德湘实施的前述行为时，唐雪的行为都不可能成立刑法意义上的正当防卫（必须对应有损害后果），或者防卫过当。同时，这些寻衅滋事行为，在认定唐雪捅刺李德湘的行为是否过当时，都不属于唐雪捅刺李德湘时所面临的不法侵害的内容。否则，就等同于取消了正当防卫的时间上的及时性要件�；谎灾�，唐雪实施捅刺李德湘时，是众多亲友在现场极力劝阻，唐雪亲友也在场的情况下，唐雪面临的不法侵害就只有李德湘徒手攻击，而且是受到在场多人的限制�？杉�，唐雪捅刺对方时，所面临的不法侵害是有限度的。
在学者们发表的文章中，在考虑唐雪防卫行为性质时，无一不是把李德湘所有的寻衅滋事行为全部算作不法侵害。把这些行为全部叠加在一起，得出李德湘不法侵害不断升级，唐雪是迫不得己持刀反抗的，从而成立正当防卫的结论来。这是违背事实，歪曲法律的“我认为”，使得唐雪防卫过当的行为性质，轻而易举就翻转了。这种做法的实质，就是取消了正当防卫的及时性要件。按照这些文章的逻辑，在唐雪案中，唐雪任何时候刺中李德湘，都是正当防卫，唐雪没有成立防卫过当可能性。于海明案也是一样的，于海明也不可能成立防卫过当。这就等同于取消了防卫过当的条款。
认定正当防卫的操作方法是：把目光集中在防卫人实施防卫行为（直接导致重大伤亡的行为）的时间点上，观察此时间点防卫人面临的全部主客观情况（主要是不法侵害的性质和紧迫程度），来决定该防卫行为的性质，即是否过当。这个操作方法是认定正当防卫行为性质的原则。例外情形，就是当双方力量悬殊时，允许防卫人实施防卫行为的时间适当提前。这个操作方法虽然非常简单，但是准确契合了正当防卫条款的内在要求。就是普通民众，利用这个方法同样能够准确判断出防卫行为是否过当来。
关于舆论审判。唐雪案网上舆情出现后，许多人认为是正当防卫。其中，大多数是普通群众。连我们许多搞法律的人都分辨不清，何况普通群众？群众的想法很朴素，你先打我，我被动还手，就是正当防卫。普通民众较少有防卫过当意识的。持这种想法的人占绝大多数。这样的舆情能够代替法律么？如果大家都随着舆情起舞，被舆情牵着鼻子走，就不需要司法机关有担当了。媒体甚至出现这样的标题：“高检院：别人拿刀砍你时，你可以勇敢的拿刀砍回去”。笔者看了这种标题，非常震惊。
过去，我们认定正当防卫的确偏紧了点，存在少数正当防卫案件作为防卫过当处理了。也许这种做法过左了。有人痛批这种做法是取消了正当防卫条款。然而，如果我们现在取消了正当防卫的及时性要件，降低了正当防卫成立的门槛，我们何尝不是从一个极端，又走向了另一个极端，即取消了防卫过当的条款。难道这样做就不是过右了？在实务中，打架斗殴使用刀具的情形时有发生，行为人主要是吓唬的意图，并不是真想要杀人，通常也没有造成很严重的后果。如果“别人拿刀砍你时，你可以勇敢的拿刀砍回去”付诸实施，以暴制暴，血流成河，将会成为活生生的现实，整个社会将付出极其惨痛的代价。一旦这种情形发生，假正当防卫案件的制造者及某些专家学者，难道你们能够承担得起这个历史的责任？
国家层面的不公正或者错误，其破坏力之巨大，不是个案出现错误所能够相提并论的。认定正当防卫或者防卫过当，尤其作为全国指导案例，必须严格依法进行，不枉不纵。从一个极端，走向另一个极端，根本不是什么“法不能向不法让步”，而是彻头彻尾的“法实际向不法让步”。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
附《深圳热线》网站载明的唐雪案件事实，摘自《云南检方回应女子反杀案 唐雪反杀案完整整理》一文。
据丽江市永胜县人民检察院起诉书(永检公诉刑诉〖2019〗186号)显示，唐雪出生于1993年3月，身份为务工人员，高中文化。案发前，居住在永胜县三川镇中洲村委会下街村。
醉酒男名叫李某湘。
起诉书显示，从2019年2月8日23时到2月9日凌晨1时，唐雪与李某湘曾发生了五次“交锋”。
2月8日，春节，正月初四。
当晚23时许，唐雪参加完朋友生日聚会，朋友开车送唐雪回家。车至下街村李红家宅外村道上时，李某湘对车进行拦截，李某湘被同行人拉开。
起诉书称，李某湘此时属“酒醉后”。
唐雪下车步行回家，李某湘上前对其进行辱骂。唐雪未理睬，继续步行回家。
因没带钥匙，唐雪致电父亲唐加勇开门。电话中，唐雪将李某湘辱骂一事告知父亲。
唐加勇带唐雪，找李某湘理论。找到李某湘，三人交谈过程中，李某湘先踹了唐加勇一脚，随即，三人扭打在一起。李某湘被朋友劝开带回家。
李某湘回家后，他和父母、朋友一起，到唐雪家，对先前事情道歉。
道歉后，李某湘要求唐加勇对自己被打伤的事情给个说法。李某湘被同行人员拉回家。
时间来到2月9日凌晨1时许，李某湘持菜刀再次到唐加勇家，使用菜刀对唐家大门进行砍砸。李某湘的菜刀被劝阻朋友罗某坤抢走并丢掉。
唐雪在家中听到砸门声，起来到厨房，拿了一把红色削皮刀和一把黑色刀把水果刀，准备出门查看情况。
唐雪打开大门上的侧门后，站在门外。
李某湘在被朋友拖拽过程中，朝唐雪腹部踢了一脚，唐雪上前与李某湘近身扭打在一起。打斗过程中，唐雪先使用红色削皮刀与李某湘打斗。
因一直被李某湘打，唐雪换持黑色刀把水果刀，反手握刀朝李某湘挥舞。两人被劝阻者拉开。李某湘往巷道外跑的过程中扑倒在地。唐雪回到家中。劝阻人员上前，发现倒在地上的李某湘受伤。李某湘被送往医院救治，经抢救无效死亡。
经检验，李某湘死因系被他人用锐器致伤右胸部，伤及升主动脉，致急性失血性休克死亡。
