[ 张学伟律师 ]——(2019-10-30) / 已阅10532次
对“非法放贷意见”以非法经营罪定性高利贷的再探讨
摘要：自2019年10月21日颁布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》后，在刑法学界及社会上一度引起热议。本文仅从针对高利贷本身的罪名变化切入，主要就“非法放贷意见”以非法经营罪定性高利贷的相关问题进行再探讨。
关键词：非法放贷意见 高利贷 诈骗罪 非法经营罪 法律适用 溯及力
2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷意见”），明确规定对职业化高利贷行为可以认定为非法经营罪。这个司法意见，一度引起了法律界及社会上的强烈关注。
其实，将职业化高利贷犯罪化并非鲜事，不过是在司法层面对职业化高利贷行为所持态度几番变化后的再次回归。本文仅从针对高利贷本身的罪名变化切入，主要就“非法放贷意见”以非法经营罪定性职业化高利贷及相关问题进行再探讨。
一、针对职业化高利贷本身的罪名及变化
1、非法经营罪。据笔者在网络上检索到的，以此罪名定性、时间较早，且影响较大的案件是武汉涂汉江、胡敏非法经营案。该案中，武汉市公安局曾于2002年10月25日先以涂汉江、胡敏涉嫌破坏社会金融秩序罪向检察院提请批捕，但未能获得检方批准。随后，涂汉江的涉嫌罪名变为涉嫌擅自设立金融机构罪。2003年6月16日，由武汉市公安局向检察机关提出的起诉意见书上，涂汉江的涉嫌罪名变为非法经营罪。2004年2月11日，武汉市江夏区人民法院对此案作出一审判决，涂汉江因非法经营罪被判有期徒刑五年，�？�200万元；胡敏因非法经营罪被判处有期徒刑三年，�？�200万元。法院判决书显示，从1998年至2002年，涂汉江为谋取非法利益，和胡敏以各种名义共同向企业单位和个人发放贷款907万元，并按月息2.5%，超期月息9%的利率收取利息，二人从中获得利息收入共计114万余元。
从武汉市公安机关对该案定性的一波三折，可以看出在当时的司法层面上应否将职业化高利贷犯罪化，以及在罪名确定上的争议很大。在对涂汉江行为的定性上，武汉市公安局曾逐级请示。公安部就有关问题征求了最高人民法院和中国人民银行意见。中国人民银行办公厅认为涂汉江、胡敏的行为属于非法金融业务活动，最高人民法院刑二庭认为涂汉江、胡敏的行为属于刑法第225条第（四）项兜底条款中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。
相关案例还有：2010年南京市邵某、蔡某非法经营案、2011年泸州商人何有仁案等，但从这个时期司法层面整体而言，尚属个案。
2011年4月8日，最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号）第三条中规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示�！贝痈锰醯哪谌萆戏治�，最高院开始严格控制适用刑法第255条第（四）项的口袋条款认定认定非法经营罪。
2012年2月，最高人民法院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（〔2012〕刑他字第136号）中指出，高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。广东省高级人民法院随之在《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》第一点第(四)项规定中，明确表示“高利放贷的行为，都不应当以非法经营罪论处”。受此影响，广东茂名“黑老大”李振刚涉黑案，经广东省高院发回重审，2014年9月19日广州中院作出重审判决。对于其中李振刚因放高利贷而被一审认定的非法经营罪，法院认为放高利贷行为虽非法，但根据法律，不足以认定为非法经营罪。视为涉黑活动中违法事实，更为妥当，因而撤销了原审罪名。
综上，从前述《通知》开始至2017年的司法实践中，对职业化高利贷行为能否适用刑法第225条的兜底条款作犯罪化处理，倾向于否定态度。
2、诈骗罪。近年来，由于以暴力催收为手段的高利贷衍生的恶性案件剧增，已严重影响了社会的和谐稳定，从而在司法层面上对高利贷的态度也发生了实质性转变。即开始由注重治“标”（高利贷暴力催收的手段行为），转为“标本兼治”。但鉴于最高院并未明确废止上述对个案的批复，且在刑法学界对职业化高利贷能否适用刑法第225条第（四）项的兜底条款作犯罪化处理争议较大，故司法实践中多以诈骗罪追究高利贷从业者的刑事责任。据笔者从网络上检索到的资料来看，率先“吃螃蟹”的是上海市司法机关。
2017年10月25日，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合发布了《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》（沪公通[2017]71号）。对未采用明显暴力或者威胁手段，行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的“套路贷”案件，一般可以诈骗罪追究刑事责任。2019年6月20日，两高两部颁布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕11号）中，所持观点与上海市发布的司法文件基本相同。笔者注意到，自2017年之后，“非法放贷意见”发布前，以诈骗罪对职业化高利贷进行犯罪化处理，几乎是一边倒的。其实，“套路贷”本质上即是高利贷的一种。对以采取带有多种欺骗性“套路”的高利贷从业者，以诈骗罪定性固无明显不妥，但也存在对并未使用“套路”的职业化高利贷也应定性为诈骗罪的不当做法。以笔者曾作为辩护人经办的谢某某、张某等人诈骗案为例，两被告人以所成立的某某工作室的名义对外放贷，既未采用“套路”欺骗，且借款人借款时也对高息情况明知，也不存在明显的暴力催收行为，但审理该案的法院最终亦是以诈骗罪定罪量刑。
对于此类案件，以诈骗罪定性是否妥当，笔者认为值得商榷。按照刑法学界的通说，诈骗罪的典型特征是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。认定该罪的重点是“骗”，而“以非法占有为目的”并非诈骗罪的独有特征。故，该案并不符合诈骗罪的构成要件。但之所以最终如此定性，或许是受了司法实务中流行做法的影响吧。
3、非法经营罪的回归。2019年10月21日，全国扫黑办发布了包括“两高两部”联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷意见”） 在内的4个司法政策文件。从“非法放贷意见”的规定中，不难看出司法层面对职业化高利贷本身在定性的变化：即由可以认定为非法经营罪——持否定态度——诈骗罪，又回归到构成非法经营罪的司法观点。从该司法观念上的变化中，可以看出是在通过加大对职业化高利贷源头的治理，以达到“标本兼治”的目标。
二、对“非法放贷意见”以非法经营罪定性职业化高利贷的再探讨
1、法律适用上的困惑。2019年10月21日颁布的“非法放贷意见”性质上属于司法文件，而2012年的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》系司法解释。在《批复》未被废止的情况下，司法政策文件能否突破司法解释的规定，不无疑问。
2、关于“非法放贷意见”有无溯及力的困惑�！胺欠ǚ糯饧钡诎颂豕娑ǎ骸岸杂诒疽饧┬星胺⑸姆欠ǚ糯形�，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理�！倍凑铡锻ㄖ返谌醯墓娑�，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。但问题是，最高院2012年的《批复》态度很明确，对高利贷不宜以非法经营罪定罪处罚。故，据此是否可以理解为“非法放贷意见”对2019年10月21日前的职业化高利贷无溯及力？如是，那么当出现非法放贷呈连续状态，跨越“非法放贷意见”生效前后的情形，对2019年10月1日前的放贷数额应否计入？笔者以为，在《批复》未被废止，且“非法放贷意见”未作出明确规定的情况下不能计入，只能依据2019年10月1日后的放贷数额进行认定。
3、对“非法放贷意见”以刑法第225条第（四）项的“口袋条款”将职业化高利贷认定为非法经营罪的再思考。在这一点上，并非无争议。有刑法学者即认为，“《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称“取缔办法”）属于刑法第96条所说的国家规定，而问题在于《取缔办法》本来只能对非法经营罪中的空白罪状——违反国家规定——进行填补，它不能创设一种新的犯罪类型。但由于非法经营罪兜底性条款（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）的存在，使得 《取缔办法》事实上规定了一种新的犯罪类型。其必然的结果就是行政法规可以任意规定新的犯罪类型，本质上就是行政造法，这与《立法法》的规定是有冲突的�！北收咭晕�，该观点不无道理,。为避免出现此类弊端，有效务实的做法或许只能是进行立法解释，或者是以刑法修正案的形式增设专门规制职业化高利贷的条款。
鉴于“非法放贷意见”存在上述值得商榷之处，很容易造成因理解不一而致法律适用上的混乱。故，笔者建议能由立法机关尽快予以明确为宜。
（作者：江苏金华星律师事务所 张学伟律师）
