[ 张学伟律师 ]——(2019-10-26) / 已阅6036次
从刑法视角，浅谈高利贷行为应否犯罪化
摘要：高利贷一词包含暴力催收手段为依托的高利贷和非暴力催收的职业化高利贷，以及未超过利率红线的普通民间高息借贷。对高利贷应否应否犯罪化，应建立在对不同类型的高利贷进行准确区分的基础上，从能切实预防犯罪的角度及犯罪的本质特征出发，来确定应对何种高利贷作犯罪化处理。
关键词：民间高利贷 暴力催收 非法经营罪 犯罪化
关于应否将高利贷行为犯罪化，可以说已争议已久。尤其是在不少高利贷从业者以采取暴力催收手段引发的恶性案件快速增长的背景下，要求对其入罪化的呼声日益高涨。笔者以为，对此问题的理性分析，首先应将与高利贷相关的一些基础问题进行梳理和厘清。
一、何谓高利贷
从网络上可以查找到的解释来看，高利贷（Loan shark）是指索取特别高额利息的民间贷款，通常将借贷的利率只要超过或者变相超过同期银行贷款利率的4倍，或者年利率超过36%的（所谓的月息三分），即认定为高利贷。关于前者的规范性文件依据有《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》（1991年8月13）第6条、《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（2002年1月31日）第2条；后者的规范性文件依据主要是《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》（1952年11月27日）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第26条。上述规范性文件均是以超过一定利率标准来界定高利贷的。将年利率超过36%（俗称三分利）的民间借贷认定为高利贷，是实务中的主流观点。
二、对高利贷的划分及官方对高利贷态度的演变
高利贷在我国由来已久。为便于分析，笔者将高利贷分为纯粹以谋取高息为目的、无暴力手段催收为依托的高利贷和伴随着暴力催收等违法行为的高利贷两大类。官方对于高利贷的态度，以往主要体现为如下规范性文件：1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院〔1998〕第247号令）、2002年1月31日中国人民银行颁布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》、2012年2月26日《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号），以及2015年8月6日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）。从上述规范性文件及司法解释中，可以看出在当时的司法层面上，并未将民间高利贷作犯罪化处理。特殊情形是刑法第175条规定的以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，方以高利转贷罪加以刑事处罚。然而，该罪名与本文所说的纯粹以自有资金放贷的高利贷并非同一概念。
但随着以暴力手段催收为依托的高利贷引发的恶性刑事案件剧增，由此所致的社会问题愈发严重。据笔者从网络上检索到的资料来看，早在2010年，上海、南京司法机关即曾以非法经营罪追究过个别以暴力催收为手段的高利贷从业者。2017年10月25日，上海市高院、上海市人民检察院、上海市公安局又率先出台了地方司法文件《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》，对伴随着暴力催收等违法行为的“套路贷”犯罪进行全链条全方位打击。而“套路贷”一词并非刑法用语，其实质仍是一种高利贷。自2018年1月开始的扫黑除恶专项斗争背景下，2018年3月18日，浙江省高院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅随之发布了《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》，也将以暴力催收的“套路贷”作犯罪化处理，后于2019年7月24日再次发布《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（浙高法〔2019〕117号）。但直至2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部才颁布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕11号）（以下简称“套路贷意见”），并于2019年7月23日两高两部又联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷意见”）。在“套路贷意见”中规定，仅将其中“未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚�！倍杂谠谑凳疤茁反惫讨胁扇〉那谜├账�、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等手段行为，则“应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并�；蛘咴褚恢卮��！痹诹礁吡讲俊疤茁反币饧⒉己�，地方高院等部门关于严惩“套路贷”的司法文件密集出台。
从“套路贷意见”使用的措辞来看，其对民间高利贷入罪化持有十分谨慎的态度，打击范围相对较小。但短短数月后颁布的“非法放贷意见”则显著降低了高利贷入罪的门槛，同时明确规定要依法惩治非法放贷犯罪活动。在法律适用上，是以刑法225条第（四）项的兜底条款进行认定。根据该司法文件的规定，若以公式概括高利贷入罪的条件，则为：非法职业放贷+高利贷+情节严重=非法经营罪。和之前一边倒的诈骗罪相较而言，在罪名方面也发生了明显变化。从这些效力层级较高的司法文件的连续出台，可以预测极有可能在不久的将来，立法机关会以刑法修正案的形式在法律层面上正式将高利贷入罪化。
三、关于高利贷应否犯罪化的粗浅分析
关于应否将民间高利贷行为入罪化，刑法学界观点不一，争议激烈。支持者的观点多为高利贷的高额利润极易诱发犯罪行为，且高利贷从业者常采用的暴力催收等手段行为确实具有严重的社会危害性，民众对此也深恶痛绝。故从预防犯罪的角度而言，应将高利贷入罪化。反对者认为，应予刑事处罚的是伴随高利贷的暴力手段行为，而非高利贷本身。不包含暴力催收行为的单纯的高利贷，因不具有多大的社会危害性，且有利于盘活民间闲余资金，有助于缓解中小企业融资难的困境。因此，并无将不包含暴力催收的高利贷犯罪化的必要。从“非法放贷意见”颁布前的司法实践角度看，追究刑事责任的亦多为采取暴力催收的高利贷从业者。
笔者以为，高利贷之所以被民众诟病，并引起刑法学界对是否将其犯罪化的激烈争议，多非因其利率畸高，而是基于愈演愈烈的暴力催收已严重侵犯了借款者及其亲友的生命、健康安全，并致使社会秩序严重混乱。不可否认，不加控制的高利贷的确极易诱发各种衍生犯罪，比如诈骗罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、绑架罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、抢劫罪，甚至是故意杀人罪等等。但是否据此就可不加区分，将高利贷全部作犯罪化处理？笔者认为，以偏概全的简单做法显然不可取。不仅会不当扩大了打击面，也会浪费宝贵的司法资源。
刑法学界通说认为，犯罪的本质特征是其严重的社会危害性。对于高利贷是否应全部作犯罪化处理，也应从犯罪的这一本质特征出发加以客观考量。高利贷之所以极易诱发各种衍生犯罪行为，就在于受其畸高的利润所驱使，可称之为“万恶之源”。从《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》司法解释所持对高利贷不宜以非法经营罪处罚的观点，到“套路贷意见”侧重于严惩以诈骗手段，并伴随暴力催收的高利贷，再到“非法放贷意见”的规定可以看出，鉴于这种畸高的利润具有诱发多种犯罪的高度危险性，在司法层面上已转为加大了对源头的治理力度。此种做法类似于醉驾入刑。
根据刑法第225条之规定，构成非法经营罪的前提条件是要“违反国家规定”。即能否将高利贷认定为非法经营罪，首先要看其是否违反了国家规定。而国务院于1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，明确规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动�！贝悠溆糜锷戏治�，似乎包含了全部高利贷行为。但从民众的一般认知和社会通常观念角度分析，应将非职业化、不含以暴力催收手段为依托的普通民间高息借贷行为排除在外。也即，对于这种类型的高利贷，连行政违法也谈不上，更遑论追究刑事责任了。而职业化高利贷与此有着本质的区别，也不应将二者混同对待。因为后者不仅违反了国家有关从事发放贷款业务的特别许可制度，也是容易诱发各种衍生犯罪的根源所在。虽然目前我国现行刑法中并未设专门条款将后者犯罪化，但依据刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪追究后者的刑事责任，并不存在法律上的障碍，亦不违反罪刑法定原则。
也有刑法学者认为，对非以暴力催收为依托的高利贷不宜作为犯罪处理。从理论上说，如果高利贷从业者能坚持双方自愿，放贷者能敢于自担所放钱款不能收回的风险，并杜绝采取违法手段催款，则因其不具有严重的社会危害性，自然无需对其作犯罪化处理。然而，理想很丰满，现实颇骨感。在畸高利润的驱使下，由此衍生的各种恶性犯罪层出不穷，已发展成了具有明显手术指征，不得不予以切除的社会毒瘤。
综上所述，笔者以为，从预防犯罪的角度来说，有必要像醉驾入刑一样，明确将违反国家规定、超过利率红线、情节严重的职业化高利贷犯罪化。同时，建议立法机关能在刑法中设专门条款，并在充分考量类罪量刑均衡的基础上，对是否包含以暴力催收为依托的高利贷进行区别对待，配置以轻重相宜的法定刑。需要注意的是，此处所指的“情节严重”，应避免唯数额论的偏颇做法。
（作者：江苏金华星律师事务所 张学伟律师）
