[ 卢庆波律师 ]——(2019-9-18) / 已阅5720次
外资三法将废止，外资有限公司在组织形式上将有何大变化？（之四）
作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
原创文章，欢迎转载。转载时请原文整体（一字不漏）转发，否则视作侵权。侵权必究！谢谢谅解！
前言：《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布，并将于2020年1月1日起施行，而《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也同时废止�！锻馍掏蹲史ā返谌惶豕娑�:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。本文主要探讨《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称：合资经营企业法）废止之后，中外合资有限公司在适用《公司法》过程中有何大变化，同时试图解答中外合资有限公司“组织转型”的困惑。供参考。
关键词：中外合资经营企业法 外资企业法 中外合作经营企业法 外商投资法 公司法
续上一期
（三）董事产生的方式不同。由合营各方委派的方式变化为选举方式。
1、合营企业的董事由合营各方参照出资比例协商确定。中外合资经营企业法实施条例第三十一条规定：“董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定�！庇煞晒娑ǹ杉�，各方董事名额多少不是只看出资，出资仅是双方参考的因素之一，而不是决定因素！这样的结果是：不管出资多少，各方肯定可以有资格委派董事，也有可能出资少的一方反而董事人数更多。外资企业法对董事的产生方法采用协商制和委派制，保证了当年弱小的中方企业，尽管出资小，也有董事可以参与管理，维护合法权益。
2、公司法规定董事的产生方式主要是由股东会选举产生。为什么说“主要”？公司法37条规定，非职工董事由股东会选举产生。公司法44条规定，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。由此可见，公司法规定的董事会成员一部分由股东会产生，一部分由职工选举产生。对于非国有的有限公司，法律并不强制配备职工董事，所以，对于非国有的有限公司而言，一般仅有非职工董事，其产生方式自然而然仅由股东会产生了。这样的后果：出资小的一方可能无法选出自己的董事，发表任何意见的，只能等一年一度股东会或临时股东会开会时再发言了。
3、律师提示：
（1）非国有有限公司无须一定配备职工董事。外资有限公司一般来说，都是非国有有限公司，所以法律并不强制配备职工董事；另外，所有非国有股份有限公司仅鼓励配备职工董事，也不强制。我相信也没有一个老板在没有强制的情况下，仍自愿由职工董事参与公司的管理。
（2）股东也可以以职工的身份出任董事。有法务经常问到一个问题，股东可不可以职工的身份出任董事？由于股权激励的方式推出，现在许多公司的中高层管理人员都有公司股份，也就是公司的股东，对于这部分股东来说，他们有双重身份，也是股东，也是职工，所以假如出任董事的，有两个途径：第一，通过股东会选举担任非职工董事；第二，通过职工代表大会选举担任职工董事。无论职工董事，还是非职工董事，在法律上其法定职权是一样的，并无区别。
（3）董事不一定是股东。公司的法务和老板有一个误解，以为董事就是股东。在公司法上并没有规定董事需要由股东担任。公司法上规定非职工董事由股东会选出，但是并不规定非职工董事就必须是股东。
（四）董事的任期不同。旧法任期4年，公司法规定最长为3年。
1、中外合资经营企业法实施条例规定董事任期为4年。第三十一条规定， 董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任。因为没有权威解释，一般认为这个任期“4年”是一个固定数，即只能4年，不可以小于，也不可大于。
2、公司法规定董事任期为至多3年。公司法第四十五条规定， 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。照法条理解，这个任期“3年”不是一个固定数，即可以小于3年，或等于3年，但不可以大于3年。
3、律师提示：
（1）可以考虑给新任的董事一个“试用期”。公司法规定的董事任期并不是3年，而是至多3年，至于是1年，还是2年，又或者是6个月……公司法授权章程自由约定。对新任董事因为不了解，不妨可以约定任期为一年，作为“试用期”，股东们觉得称职了，再选他继续任职，反正公司法规定是可以连选连任的，连任多少年，并不限制！
（2）可以考虑给董事设定不得连续超过2届任期。面对一些股份占比多，但却不作为的董事，为了防止其长期霸占董事会，可以在章程上规定：董事任期不可以连续超过2届。
（3）在章程上规定好董事任职满期时交接程序和下任的选举程序，防止董事一个任期超过3年或长达4年5年或以上。公司法虽然规定一个任期不得超过3年，但为何有些董事一个任期可以达到4年5年，有些甚至10年以上呢？公司法第四十五条有这样的规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务�！币虼饲屑窃谡鲁躺舷钢碌毓娑ǘ碌慕唤悠诤拖氯味碌难【倭鞒逃卸嘀匾�！
未完待续……
