[ 欧锦雄 ]——(2019-9-16) / 已阅14633次
其他刑事需罚性条件是指除了“预防必要性”以外的其他需罚性条件。这些需罚性条件并不是基于刑事政策的刑罚目的而设立的，而是基于政治性或国家理论性等非刑法方面的目标设定的、影响到犯罪成立或处罚的条件。这些需罚性条件包括客观处罚条件和个人排除刑罚的条件（又称“人身的处罚阻却条件”，或“客观的不处罚条件”）。下面分而述之：
第一，客观处罚条件与出入罪结论的不同
一般认为，客观处罚条件是指那些客观存在的、不需要行为人所认识的、存在于不法和责任以外的、决定行为具有可罚性的事实。[ ]例如，诈欺破产罪（第283条）的“行为人停止支付，或就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回”、参与斗殴罪（第231条）的“其斗殴或攻击行为致他人死亡或重伤害”即属于客观处罚条件。关于客观处罚条件在犯罪成立体系中居于何种地位，这是有争论的。其主要观点有三种：（1）刑罚权发动的条件说。有学者认为，客观处罚条件既不属于不法，也不属于责任，它与犯罪成立无关，它仅仅是刑罚权发动的条件之一，（2）犯罪实体要素说。贝林认为，客观处罚条件与其他犯罪成立条件一样，属于犯罪概念的实体要素。[14]52在犯罪实体要素说中，又可分为：犯罪成立独立说和犯罪成立要件还原说。前者认为，客观处罚条件是在构成要件该当性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立要件，而后者认为，客观处罚条件不是犯罪成立的独立要件，它可以还原到构成要件要素或违法性要素或责任要素之中，通过在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件体系内部来论述其可罚性。[ ][14]61-80
综上，在德日多种犯罪构成理论里，对客观处罚条件理解不同将会影响其出入罪的结论。在司法实践中，在涉及客观处罚条件的犯罪案件里，在行为符合构成要件符合性、违法性和有责性，但缺乏客观处罚条件的情况下，若某犯罪构成理论支持犯罪实体要素说，在运用该理论断案时，则行为不可能被认定为犯罪。但是，若该犯罪构成理论支持刑罚权发动的条件说，在运用该理论断案时，因行为已符合构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪成立条件，因此，该行为可能被认定为犯罪，它只是因其缺乏客观处罚条件的刑罚权发动事由而不被处以刑罚。即该行为的性质属于犯罪，只是因缺乏客观处罚条件而不发动刑罚权罢了。
第二，个人排除刑罚的条件与定罪结论的差异
个人的排除刑罚条件，是指与个人的特殊身份等有关的排除刑罚条件，例如，德国刑法典原247条第2款规定，家庭成员之间的盗窃犯罪不进行刑事处罚（现行的第247条已将此种行为改为告诉才处理的犯罪），在这里，基于家庭政策的理由，将家庭成员的身份作为这种犯罪的排除刑罚条件。[7]696在日本刑法中，藏匿犯人罪（第157条）和隐灭证据罪（第104条）中行为人具有的亲属身份也是个人排除刑罚的条件。由于个人排除刑罚的条件呈现出与客观处罚条件相反的情形，即它是指与行为人相关的、从行为一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况，因此，个人排除刑罚的条件又被称为“客观的不处罚条件”。
在特殊种类的犯罪里，对于“个人排除刑罚的条件”的体系性地位，也存在以下三种观点：（1）刑罚处罚阻却事由说。支持这一学说的学者认为，无“个人排除刑罚的条件”不是犯罪成立的条件，“个人排除刑罚的条件”仅是阻却刑罚启动的来由。（2）犯罪成立要件还原说。支持这观点的学者认为，无“个人排除刑罚的条件”是犯罪成立的要素，可将它还原为构成要件符合性或违法性或有责性中的构成要素。（3）犯罪成立独立要件。赞同这一观点的学者认为，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的，且具备可罚性的行为。无“个人排除刑罚的条件”是犯罪成立要素，应将无“个人排除刑罚的条件”和客观处罚条件一道作为一个独立要件，这个要件是放在构成要件符合性、违法性和有责性之后，作为第四个要件。[15]107-108
在德日各种犯罪构成理论中，对于个人排除刑罚的条件理解的不同，其定罪结论将存在差异。如果某犯罪构成理论认为，无“个人排除刑罚的条件”属于犯罪成立要素，那么，个人排除刑罚的条件是行为的出罪要素。反之，若认为无“个人排除刑罚的条件”不是犯罪成立要素，那么，“个人排除刑罚的条件”不是行为的出罪要素，它不能影响犯罪成立与否，它仅是影响刑罚权启动的要素，在存在个人排除刑罚的条件的情况，若行为已具备构成要件符合性、违法性和有责性三要件，那么，该行为已成立犯罪，个人排除刑罚条件仅是阻却刑罚处罚的要素。
综上可知，在德日犯罪构成理论中，学者们对社会相当性理论、可罚的违法性理论、客观处罚条件理论、应罚性与需罚性理论等子理论具有较大分歧，其理论立场的差别会使出入罪结论产生差异（如，有的认为构成犯罪，有的认为不构成犯罪），同样地，对于行为无价值与结果无价值理论、期待可能性理论和客观归责理论等子理论而言，德日学者们同样具有较大分歧，其理论立场的差别同样会使出入罪结论产生差异，因篇幅所限，在此不再一一分析。但是，应当指出，这里所说的“因对某一子理论的立场差异而导致对出入罪结论产生差异”的观点是假定学者们在犯罪构成理论的其他方面的立场都相同的情况下而得出的观点。如果学者们对犯罪构成理论中的某一子理论产生分歧，在其他的子理论上也存在不同看法，那么，其最终的出入罪结论也有可能是相同的，也可能是不同的。例如，在刑法学研究中常提到的“哥哥让弟弟去坐飞机而发生空难案”里，富裕家庭中的哥哥甲为了能单独继承家里的全部财产，故意派弟弟去乘坐经常发生空难的航空公司的航班去出差，他希望该航班再次发生空难，弟弟死后，他就可继承全部家庭财产，果真，该航班发生空难，他弟弟死了。在本案中，人们运用不同的犯罪构成理论分析时，尽管他们运用各种犯罪构成理论的子理论存在不同，但是，其得出的结论一般都是无罪。例如，有的犯罪构成理论承认社会相当性理论，其认为，该哥哥的行为属于社会相当性行为，因此，不成立犯罪，而有的犯罪构成理论并不承认社会相当性理论，但是，它承认客观归责理论，它认为，该哥哥的行为并没有制造不允许的风险，因此，其弟弟的死亡结果不应归责于其行为，而有的犯罪构成理论可能既不承认社会相当性理论，也不承认客观归责理论，它可能以超法规违法阻却事由，或者以超法规责任阻却理论或其他子理论来论证该哥哥的行为无罪�？杉�，尽管各种犯罪构成理论形态各异，但是，在一些行为的定性上，其得出的出入罪结论是可能相同的。当然，也有犯罪构成理论可能会认为，该哥哥的行为已成立犯罪，但是，以其违法性或责任轻微为由不启动刑罚权�？杉�，在分析德日各种犯罪构成理论对出入罪结论的差异产生影响时，应注意其语境。当论述某一个犯罪构成理论中的某一子理论的分歧对出入罪结论产生差异影响时，是在预设各犯罪构成理论的其他方面相同的前提下进行的。
三、德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论差异的原因
德日犯罪构成理论多元化的现状可能会导致定罪结论的不同，从而使司法不统一，这将有损司法的权威。为了克服这一弊端，有必要探究导致德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论差异的原因。
（一）刑法立法的重大缺失
德日刑法都没有明确规定犯罪的基本概念，也没有明确地规定犯罪构成概念及其重要的构成要件要素的基本内涵，这是导致德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论差异的重要原因，具体分析如下：
1、犯罪概念的立法缺失
犯罪概念是刑法中非常重要的基本概念，根据罪刑法定原则中“罪之法定”的要求，犯罪概念应在刑法上予以明确规定。一旦科学的犯罪概念在刑法上确立，人们就可以从宏观上将犯罪行为和非犯罪行为区分开来。
犯罪概念在刑法上的确立实际上是确定了犯罪概念的边界。犯罪概念和犯罪构成具有密不可分的关系，犯罪概念是通过对犯罪构成进行高度概括后总结出来的，而犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念和犯罪构成的范围和边界具有同一性，犯罪概念在刑法上的规定实际上既确立了犯罪概念的边界，也确立了犯罪构成的边界。
但是，德日刑法均没有明文规定犯罪的概念，犯罪概念交由刑法学者从法理上去确定。目前，德日刑法学者普遍认为，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。[ ]但是，也有学者（如，日本的庄子邦雄）认为，“犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为�！盵15]108而有的学者并不关心封闭的、完整的犯罪概念，而是仅关注实体性的犯罪概念，认为犯罪是侵害法益的行为。[7]12-30
由于德日刑法并没有规定犯罪概念，因此，德日刑法学者对于何谓犯罪并无统一的认识，出现了犯罪概念多元化的局面。在犯罪概念多元化影响下出现了犯罪构成理论多元化的格局。在司法实践中，在运用不同犯罪构成理论分析案件时，就可能得出不同的定罪结论。例如，对于“预防必要性”是否是犯罪成立必要要件，不同犯罪构成理论所反映的内容是有区别，罗克辛的目的理性犯罪构成理论持肯定态度，而韦尔策尔的目的论犯罪构成理论则不包含这一要件。在一些案件审理中，若分别运用这两种犯罪构成理论分析，其得出的定罪结论可能是相反的。
2、犯罪构成的概念、范围和重要构成要素的概念的立法缺失
犯罪构成是犯罪的微观构造，是各构成要件要素所组成的有机整体，它是犯罪概念的具体化。德日刑法并没有规定犯罪构成的完整概念，也没有明确规定犯罪构成由哪些基本构成要件要素组成，也没有对一些重要的构成要件要素的概念作出清晰而明确的规定，因此，在德国和日本，所有这些相关内容都交由刑法学者去阐说。而德日刑法学者对这些问题的理解是存在分歧的，因此，德日刑法学者创建了各种各样的犯罪构成理论，而这些犯罪构成理论所确定的犯罪构成的边界和对各构成要件要素的理解是存在着差异的，在司法实践中，对一些案件来说，运用不同犯罪构成理论去分析时，就可能得出不同的定罪结论。例如，对于可罚的违法性理论，有的犯罪构成理论持肯定态度，而有的持否定态度，因此，运用这两种截然相反理论去分析时，其出入罪的结论将可能是相反的。又例如，德日刑法对犯罪构成的重要构成要素“故意”并没有明确地规定其概念的内涵外延，也没有清晰地明确规定“违法性认识”是否是其包含的要素，因此，德日各种犯罪构成理论对这一构成要素及相关要素的认识存在着重大的分歧，其建构的体系也出现重大区别。[ ][ ][3]187-207在一些案件的分析中，若运用不同犯罪构成理论分析，就可能出现多种定罪结论。
根据前述分析，由于德日刑法没有明确规定犯罪概念、犯罪构成概念和范围以及重要构成要件要素的概念，因此，德日各种犯罪构成理论所建立的犯罪构成体系在结构上、在构成要件要素的数量上，以及在各构成要件要素的性质上均可能存在着差异，从而导致德日犯罪构成理论多元化的格局。德日犯罪构成理论多元化则可能导致定罪结论的差别，对此，唯物辩证法的“结构与功能”原理可以清楚地予以阐明。唯物辩证法认为，“结构与功能揭示着事物的联系与发展�！苯峁故鞘挛锬诓扛鞲鲆氐淖楹戏绞�，而功能是事物作用于他物的能力，事物的功能取决三方面：一是构成事物的各要素的性质，二是事物内部各要素的数量，三是事物的结构形式。如果改变事物结构里要素的素质，或减少（或增加）要素的数量，事物的结构就会改变，事物的功能就可能随之改变。[ ]
在德日各种犯罪构成理论里，其所述的犯罪构成体系一般均包括以下构成要素：行为、结果、行为对象、�；た吞澹ǚㄒ婊蚍ㄖ刃颍�、时间、地点、方法、罪过（故意或过失）、目的、责任能力等，同时，也确立了各种违法阻却事由和责任阻却事由，此外，各种犯罪构成理论中的社会相当性理论、因果关系理论、客观归责理论、可罚的违法性理论、行为无价值与结果无价值理论、期待可能性理论、违法性认识理论和预防必要性理论等将使各种犯罪构成体系里的构成要素的素质呈现差异，或使其构成要素的数量增加（或减少），从而使各个犯罪构成体系的结构呈现不同形式，最终影响其定罪功能（包括出入罪功能和所定罪名性质差异的功能）。综上所述，根据唯物辩证法的“结构与功能”原理，德日犯罪构成理论多元化将使犯罪构成体系多元化，从而会导致定罪功能的差异（即定罪结论的差异）。
（二）近代学派（即新派）思想的深重影响
西方刑法思想领域曾发生过旧派与新派之争。刑法的旧派即刑法的古典学派，旧派的基本思想实质上是法治国家的基本思想，这一学派的代表人物是贝卡利亚，这一学派是在反对西方封建专制的罪刑擅断主义中逐渐发展起来的。十八世纪末十九世纪初，西方在旧派思想影响下罪刑法定主义原则上升到隆盛时期，西方国家在这时所体现的刑法思想是法治国家的思想，它倡导罪刑法定主义，主张完备的犯罪构成论，以具有自由意志的抽象“理性人”为前提，主张以自由意志的外部现实行为及其后果为着眼点来确定犯罪行为，赞成客观主义的行为论，并以客观行为为非难的核心，追究行为人责任，同时，强调罪刑相适应原则，主张刑法的限制机能（通过罪刑法定原则和犯罪构成来限制），限制刑罚权者肆意发动刑罚权以侵犯人民身体、自由，应依法定罪、判刑、行刑，以�；し缸镎叩暮戏ㄈㄒ�。在刑罚观念上，主要以既成的犯罪事实为据来定罪判刑，体现了回溯过去的清算旧账的观念，在刑法解释上主张形式解释，反对扩张解释和类推解释。[ ]
旧派所体现的法治国家的刑法思想在反封建专制斗争具有历史的进步意义，但是，当西方国家从自由资本主义发展到垄断资本主义阶段后，社会矛盾尖锐，犯罪率剧增。旧派刑法理论和制度在应对这些严重的社会现象时出现了困难。在新的历史条件下，刑法的新派（即近代学派，或称实证学派）应运而生。新派对旧派的罪刑法定主义和犯罪构成论兴趣不大，他们认为，现代国家对法治国家的法制原则和法的强制意义不应过于强调，而应重视文化教育。新派主张：法律应有创造文化、�；の幕�、发挥文化的感化和教育犯罪的机能，缩小法的压抑（镇压）机能，刑事法治重点应体现在对犯罪人的精神、道德教化和教育改造，强调对犯罪人的人文关怀和给予更多的灵活性。新派在犯罪问题上关注的重心不是犯罪行为，而是犯罪人，具体而言，其关注的重心是犯罪人的人身危险性（即社会危险性）。他们认为，犯罪人是“经验人”，而非抽象的“理性人”，犯罪行为是犯罪人的人身危险性的“表征”，以犯罪行为为依据来定罪判刑是教育改造犯罪人的一个过程，最终目的是让犯罪人回归社会，其主张人格责任论和社会责任论。新派不赞成刑法以罪刑法定原则和犯罪构成限制其机能，相反，其主张刑法的促进机能，对犯罪者应尽可能地多采取文化教育（感化教育），尽量不用或少用刑罚惩罚犯罪人，主张采用保安处分等非刑罚方法来教育改造犯罪人。在刑罚观念上，不是着眼于对已发生的犯罪行为的惩罚，而是着眼犯罪人的未来，依据刑事政策将犯罪人进行有效改造，让其重归社会。在刑法解释上，新派主张实质解释，赞同类推适用和扩张解释。[20]135-150
旧派和新派的刑法理论观点具有对立性，经过争论后两派的学术主张趋向于调和，并形成折中的观点。从目前各国的刑法立法观察，大多数国家的刑法仍然是以旧派的刑法理论为主要基调，同时吸收了新派的刑法理论主张而制定出来的。
在罪刑法定原则问题上，旧派强调“罪之法定”和“刑之法定”，而且其规定的内容应具有明确性，其“罪之法定”要求：犯罪概念要明确规定；犯罪的种类、范围应明确规定；每一种犯罪的犯罪构成应明确规定。但是，在现代各国刑法领域里，罪刑法定原则的阵地逐渐地让给了新派，许多国家容许类推适用和扩张解释，容许适用保安处分甚至将保安处分法典化、一元化，允许适用绝对不定期刑，允许适用缓刑、假释等。在德日刑法里，刑法立法者故意不规定犯罪概念，故意不明确犯罪构成的边界和范围，意在扩张法官的自由裁量权，让法官依据刑事政策实现新派所赞赏的感化和教育犯罪人的机能。但是，这是违反罪刑法定原则的“罪之法定”之要求的，这体现了德日刑法的立法者在这一领域受到了新派的刑法思想的深重影响。目前，新派的刑法思想在一定领域已得到德日刑法学者普遍认可。
综上所述，德日刑法的前述立法缺失是在新派的刑法思想对罪刑法定原则冲击后，刑法立法者没有严格坚持罪刑法定原则所导致的结局，这是德日资本主义发展到一定阶段的刑法立法现象。新派刑法思想的影响实际上是德日犯罪构成理论多元化及其定罪差异的深层原因。
四、德日犯罪构成理论多元化对我国的启示
德日犯罪构成多元化及其定罪结论差异的重要成因是：德国和日本深受新派刑法思想的影响，在一定范围内偏离了法治国家的正确方向，没有严格坚持罪刑法定原则和犯罪构成限制权力滥用的宗旨，在刑法立法上没有明确规定刑法最基本概念“犯罪”、“犯罪构成”及其重要构成要素的基本内涵。在德国和日本，各种犯罪构成理论纷繁复杂，并可能导致定罪结论多样化，这是“人治”色彩浓郁的景象，这有损害法律权威，容易侵害人权（包括被告人和被害人的人权），也不利于社会�；�。笔者认为，德日犯罪构成理论多元化的图景对我国有几方面的启示。
（一）坚持法治国家的基本刑法思想，维护司法统一
德日刑法制定时在一定领域里深受新派的刑法思想影响。新派对法治原则并不重视，对罪刑法定原则和犯罪构成并不感兴趣，它更关心的是文化教育，更重视以刑事政策处理犯罪问题。新派的一些刑法思想实质上是人治思想，由于刑事政策没有稳定性，极易朝令夕改，在以刑事政策为依据来治理的、广受新派刑法思想影响的国家里，人民对自己的行为是否犯罪，并不知晓，以致无所适从，人民的自由和其他权利极易被掌握权力者侵犯，所以，新派所主张的那些浓郁的人治思想是不值得称道的。法治国家的刑法思想是法治思想。法治的根本特征是法律至上，法治之治是良法之治，在现代民主自由国家里，法律具有至高的地位，国家通过制定明确的法律确立人民的各种权利和义务，合理地配置国家的权力和制约权力的实施，以最充分地保障人民的自由，实现人民的各种权利。法治是排斥专制的，法治的重要价值是以法律配置权力，以法律制约权力，防止权力的滥用。在法治社会里，法律应具有明确性、稳定性和权威性，在法治社会里，人民知道哪些行为是合法的，哪些行为是违法的，哪些行为是犯罪的，从而知晓自己该做什么，而不该做什么，从而实现自己的最大自由。正因如此，法治国家高举罪刑法定原则的旗帜，强调刑法立法的明确性，罪刑法定原则之“罪之法定”要求：犯罪概念要明确规定，犯罪构成概念和范围以及犯罪构成的重要构成要件要素要明确规定。但是，德日现行刑法对前述这些基本内容均没有明确规定，而是依新派的刑法思想赋予司法者巨大的自由裁量权，让他们有广阔的空间自由认定何谓犯罪、犯罪构成要件（犯罪成立要件）包括哪些，等等。自由裁量权过大是违背法治精神的，它会导致权力的滥用，走向人治社会。
目前，德日刑法在一定领域里深受新派刑法思想影响，它们没有明确规定犯罪的概念、犯罪构成的概念和范围，没有对重要的犯罪构成要件要素规定明确而清晰的概念，因此，导致犯罪构成理论多元化的复杂格局，在司法实践中，司法者运用不同犯罪构成理论来分析认定犯罪时，将可能出现定罪结论的差异，这种司法不统一的结局会损害刑法的权威，侵犯公民的人权或不利于社会�；�。我国不应受新派思想的过度影响，应坚持法治国家的基本思想，遵循罪刑法定原则，维护国家的司法统一。
（二）刑法应明确规定犯罪的概念及其基本特征
法治国家在刑法领域里的最基本原则是罪刑法定原则。罪之法定原则包括罪之法定和刑之法定，罪之法定的基本内容是：（1）犯罪概念应明确规定，（2）犯罪的种类（即犯罪圈的范围）应明确规定，（3）每一种犯罪的犯罪构成应明确规定。犯罪概念是刑法的核心概念。刑法涉及两大方面的内容：一是犯罪，二是刑罚。犯罪是导致刑罚的原因，而刑罚是犯罪的法律后果。刑罚是关系到人的生命权、自由权、财产权、政治权等权利被剥夺的重要惩罚措施。行为人一旦实施的行为符合犯罪的条件，就可能受到刑罚。但是，如果刑法并没有明确规定犯罪概念，并划定其基本边界，那么，公民将无法知道何谓犯罪而无所适从，而司法者将可能滥用自由裁量权随意确定何谓犯罪，从而出现司法专横，侵犯人权。德日刑法都没有明确规定有犯罪的概念，这是其犯罪构成理论多元化和定罪差异的重要原因，这应引起我国的警醒。
我国现行刑法规定了犯罪概念，这是一个包含了形式内容和实质内容的概念，但是，我国有刑法学者对我国刑法的犯罪概念进行了批判，主张仿效德国和法国刑法典,对犯罪概念采用形式标准，但是，德国和法国的刑法并没有规定犯罪的基本概念，其仅规定了违警罪、轻罪和重罪的概念，而违警罪、轻罪和重罪的概念则属于犯罪基本概念的下位概念，它们各自概念并不是犯罪的基本概念。[ ][ ]其实，我国现行刑法对犯罪概念规定的立法方向是正确的。犯罪是一种具有价值评价内容的行为，在刑法上确立的犯罪概念应体现法律形式的规定，也应体现价值评价内容，犯罪的基本概念是在宏观上确定的概念，它不可能描述得过份详细，因此，犯罪概念所描述的基本特征具有一定的弹性也是无可厚非的，我国现行刑法规定的犯罪概念共有三个基本特征：（1）严重的社会危害性，（2）刑事违法性，（3）应受刑罚处罚性。笔者认为，这三个基本特征具有基本合理性，但是，从德日犯罪构成理论多元化及定罪结论差异的观象中得到一个启示：在犯罪概念中应明确：犯罪的边界是以应罚性为界？还是以需罚性为界？若在立法中予以明确，则会减少诸多纷争。在德日刑法理论中，当罚性和需罚性的区别是：不法和责任共同构成行为当罚性内容，其他所有与不法和责任无关的可罚性条件（如客观处罚条件、个人排除刑罚条件和“预防必要性”）则属于需罚性内容。[14]80-88德日刑法并没有规定犯罪概念，也没有规定的“需罚性条件”是否是犯罪成立要件，刑法学者一般都认为，不法和责任（即当罚性内容）是犯罪成立要件，而对于“需罚性”条件（如客观处罚条件等），有的学者认为，它为犯罪成立的要件，而有的学者认为，它不是犯罪成立要件，它仅是启动刑罚权的条件。在我国犯罪构成理论里，四要件犯罪构成所形成的有机整体体现了犯罪的类型，它是犯罪行为的基本构成，它体现了我国犯罪概念的“刑事违法性”特征。这四要件犯罪构成和犯罪概念的“严重社会危害性”特征相加，就等于德日犯罪构成体系中的“不法和责任”，即它们是当罚性的内容。对于我国犯罪概念中的“应受刑罚处罚性”的特征，我国刑法并没有明确规定其内涵，我国刑法学界对此有争论， 笔者认为，我国刑法可明确规定这一特征的内容，它与德日犯罪构成体系的“需罚性”的部分内容（如客观处罚条件，个人排除刑罚条件等）基本相当，但是，由于我国刑法的罪刑法定原则是积极罪刑法定和消极的罪刑法定的复合原则，因此，我国刑法应明确规定这些“需罚性”条件应以法律规定为准。对于法律没有明确规定的“需罚性”条件（如“预防必要性”条件），可作为刑罚权启动条件看待。
（三）刑法应明确规定犯罪构成的概念和范围
德日刑法并没有明文规定犯罪成立意义上的犯罪构成概念，也没有明确规定犯罪成立应具备哪些构成要件，从其刑法规定上也无法推断出一个完整的、犯罪成立意义上的犯罪构成。德日犯罪构成理论所述的“构成要件符合性”、“违法性”和“有责性”的三阶层内容分别与罪刑法定原则、法益原则和责任原则相对应。在该体系里，其所说的罪刑法定实际上主要指“构成要件”的法定，而在“违法性”和“有责性”阶层允许实质解释，具有诸多的超法规的内容�？杉�，其狭义的“构成要件”是法定的，而其完整的、犯罪成立意义上的犯罪构成是理论的，且在理论上是多种多样的。正因如此，德日犯罪构成理论多元化所呈现的景象是五彩缤纷的，从而可能导致定罪结论的差异。
犯罪构成是犯罪的微观构造，是犯罪概念的具体化。我国刑法不应仿效德日刑法在犯罪构成立法上的消极态度，我国刑法应明确规定犯罪成立意义上的犯罪构成概念，明确其犯罪构成要件要素的内容，并划定相对明确又具有一定弹性的边界，贯彻罪刑法定原则，以确保司法的统一，维护刑法的权威和更好地保障人权和�；ど缁�。目前，我国刑法并没有明确规定有犯罪构成概念，也没有明确地、完整地规定犯罪构成要件要素的内容及范围，这是违背罪刑法定原则的明确性要求的。随着刑法学发展，犯罪构成理论取得了丰硕的成果，人们对犯罪构成的概念、内容及其他相关问题已进行了充分的研究，因此，适合各国刑法发展的科学的犯罪构成概念及其构成要件要素的内容和范围是可以在立法上明确地、充分地描述出来的，因此，对犯罪构成的概念、内容和范围进行立法规定是具有可行性的。
笔者认为，我国刑法应以犯罪概念为基础，以犯罪概念的边界为界来具体规定犯罪构成的概念、其构成要件要素的内容和范围，同时，对犯罪构成体系在立法上作出科学的安排，让人们有一个清晰明了的犯罪构成体系去指导司法实践，更好地实现司法的统一。
（四）刑法应明确规定犯罪构成中的重要构成要素
在犯罪构成中，有的构成要素对区分此罪和彼罪或区分罪与非罪具有重要的作用，若这种构成要素不在刑法上予以明确规定，那么，将产生重大的定罪差异，例如，故意是犯罪构成中非常重要的构成要素，但是，德日刑法并没有明确而清晰地规定故意的概念，也没有明文划分其种类，因此，在德日犯罪构成理论里，刑法学者们对故意的概念和种类是存在较大分歧的。有学者认为，故意应指心理事实的故意，违法性认识不是故意的成立要素，它是责任要素，在行为的定性中，若行为时具有了构成要件符合性中的故意（即心理事实的故意），就定故意犯罪。但是，有的学者认为，违法性认识是故意成立的要素，故意是由心理事实的故意和违法性认识所形成的具有价值内容的故意。如果在行为时仅具心理事实故意，而不具有违法性认识，该行为不是故意犯罪，甚至不构成犯罪。在前文论述的假想防卫的情形下，就存在因对故意和违法性认识的不同理解，而导致定罪结论差异的情况。
对于故意的种类，德日刑法都没有明文予以划分，但是，刑法学者一般将故意分为三种：犯罪目的（无条件故意第一级）、直接故意（无条件故意第二级）和有条件故意（间接故意）。各学者在使用的概念和阐述相关内容上是存在一定差异的。[7]283-350 [5]358-380这种分类也可能会导致定罪结论的差异。对于犯罪构成中的“过失”要素，德日刑法同样没有明文规定其概念和种类，这也是可能导致定罪结论差异的重要方面。
我国刑法明文地具体规定了犯罪构成中重要构成要素“故意”和“过失”的概念，这两个概念是具有价值评价因素（内含社会危害性内容）的概念，此外，还对“故意”和“过失”进行了分类，从三十多年司法实践（从1979年刑法和1997年刑法实施至今）看，我国刑法规定的“故意”和“过失”概念和种类在司法实践中能科学地划清罪与非罪界限和此罪与彼罪的界限，它具有基本合理性，因此，我国应坚持现行刑法的立法立场，在今后，应对“故意”和“过失”的概念及其种类划分进行全面评估，适时予以完善。对于犯罪构成中的另一重要构成要素“行为”（或危害行为），我国刑法也可以考虑在刑法中对其予以明确规定。如果能在刑法中明确界定犯罪构成要件中“行为要素”，就可以在客观要件判断阶段早早地将具有社会相当性的行为和其他无危害性行为排除出构成要件的“行为”之外，以便更好地保障人权。通过犯罪构成的构成要件要素的具体规定，我国刑法将更加明确，犯罪构成体系将更具科学性。
（五）刑法在确立了犯罪构成相对封闭的体系时应建立例外的出入罪制度
在立法时，国家的刑事政策是刑法的灵魂，立法时的刑事政策体现在刑法之中。社会形势是会变化发展的，因此，立法时的刑事政策与司法时的刑事政策可能会有所不同。在法治国里，刑法是司法时的刑事政策不可逾越的屏障， 司法者不能为了实施司法时已变动的刑事政策而突破现行刑法规定。当现行刑法规定不合理时，立法者需将司法时的刑事政策上升为立法的刑事政策，并由立法者对现行刑法进行修改。为了保证刑法的稳定性，立法者在刑法里应尽量预留够司法时刑事政策贯彻的空间。因此，刑法确立的犯罪构成体系不应是绝对明确的、绝对封闭的体系，该体系应是相对明确、相对封闭的体系。
德日犯罪构成理论中的社会相当性、客观归责、可罚的违法性、行为无价值与结果无价值、期待可能性、预防必要性以及其他相关的违法阻却事由、责任阻却事由等理论领域所希冀解决的问题是关于灵活地处理特殊的出入罪的问题。
根据我国刑法规定，我国修改后的犯罪构成体系，可包括三大要件：（1）行为基本构成（即通说中的犯罪构成四要件所组成的有机体，它体现了犯罪类型），（2）综合的、严重社会危害性，（3）应受有罪宣告性（即无免罪事由）。[ ]在该体系里，前述德日犯罪构成理论所希望解决的一些特殊出入罪问题可在该体系立法中予以体现。另外，还可通过建立严格的类推制度（如，仿效《唐律》的比附援引制度）和严格的扩张解释制度来解决特殊的出入罪问题[ ]，使刑法立法体现了原则性和灵活性相结合的精神。刑法应明确规定犯罪类型的内容，这种立法上的限制有利于防止刑罚权的随意发动，防止司法专横，从而更好地保障人权，而刑法作出的出入罪灵活规定，可以让法官有一定的自由裁量权，这有利于司法时的刑事政策的贯彻，有利个案正义，从而更好地�；ど缁岷捅Ｕ先巳�。
（六）正确认识犯罪构成理论多元化和一元化
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